📘 ঈসারুল ইনসাফ ফী আসারিল খিলাফ (সিবত ইবনুল জাওজি - মৃত্যু 654 হিজরী)

إِلَّا أَن فِي إِسْنَاد حَدِيث ابْن عَبَّاس أَبَا هَارُون الْعَبْدي ضَعِيف احْتَجُّوا بِمَا روى زيد بن كَعْب بن عجْرَة قَالَ تزوج النَّبِي صلى الله عليه وسلم امْرَأَة من بني غفار فَلَمَّا دخلت عَلَيْهِ وَوضعت ثِيَابهَا فَرَأى بكشحها بَيَاضًا فَردهَا وَفِي رِوَايَة قَالَ الحقي بأهلك وَقضى عمر رضي الله عنه برد النِّكَاح بالعيوب

وَرُوِيَ أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ فر من المجذوم فرارك من الْأسد وَالْجَوَاب أما الحَدِيث الأول فَإِنَّمَا ردهَا بِالطَّلَاق بِدَلِيل قَوْله الحقي بأهلك وَهَذَا كِنَايَة عَن الطَّلَاق وَيحْتَمل أَنه ردهَا بطرِيق الفسح ثمَّ هُوَ حِكَايَة حَال لَا عُمُوم لَهُ وَأما الثَّانِي فالمذكور فِيهِ الْفِرَار لَا طَرِيق الْفِرَار وَالطَّرِيق قد يكون فسخا وَقد يكون طَلَاقا وَمَتى كَانَ مُحْتملا لَا يتَعَيَّن إِلَّا بِدَلِيل وَأما قَضَاء عمر وَمَا جَاءَ عَنهُ فِي هَذَا الْبَاب فمعارض بِمَا روينَا عَنهُ وَهُوَ قَول ابْن مَسْعُود رضي الله عنه وَالْمَسْأَلَة مُخْتَلف فِيهَا بَين الصَّحَابَة مَسْأَلَة الْعَجز عَن الْإِنْفَاق لَا يُوجب الْمُطَالبَة بِالتَّفْرِيقِ وَقَالَ الشَّافِعِي يُوجب وَالْعجز عَن إِيفَاء الْمهْر إِن كَانَ قبل التَّسْلِيم فَهُوَ على الْخلاف وَإِن كَانَ بعده فعندنا لَا يُوجب وَاخْتلف أَصْحَابه فِيهِ لنا مَا مر فِي مَسْأَلَة أحد الْأَوْلِيَاء المستوين فِي الدرجَة وَالشَّافِعِيّ يحْتَج بِمَا روى أَبُو هُرَيْرَة عَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم فِي الرجل لَا يجد مَا ينْفق على امْرَأَته قَالَ يفرق بَينهمَا ق

وَبِمَا روى أَن عمر وعليا كتبا إِلَى أُمَرَاء الأجناد أَن يأمروا من قبلهم ببعث نَفَقَة أَهَالِيهمْ أَو طلاقهن وَعَن سعيد بن الْمسيب أَنه سُئِلَ عَن هَذِه الْمَسْأَلَة فَقَالَ يفرق بَينهمَا فَقيل أسنة هُوَ فَقَالَ نعم وَالسّنة مَتى أطلقت تَنْصَرِف إِلَى سنة النَّبِي صلى الله عليه وسلم
وَالْجَوَاب أما الحَدِيث فخبر وَاحِد ورد على مُخَالفَة قَوْله تَعَالَى {وَإِن كَانَ ذُو عسرة فنظرة إِلَى ميسرَة} ثمَّ (هُوَ) مَحْمُول على مَا لم يملك النَّفَقَة أصلا بِوَجْه مَا

وَأما عمر وَعلي رضي الله عنهما فَإِنَّمَا خيرا بَين الْإِنْفَاق وَالطَّلَاق وَنحن نقُول الزَّوْج مُخَيّر بَينهمَا وَلَا كَلَام فِيهِ إِنَّمَا الْكَلَام فِي أَنه هَل يسْتَحق التَّفْرِيق أَولا وَلَيْسَ فِيهِ مَا يدل على ذَلِك فَيكون اسْتِدْلَالا بِالسُّكُوتِ عَنهُ ثمَّ (هُوَ) أثر بِمُقَابلَة الْمَرْفُوع وَلَا يَصح
وَأما قَول سعيد بن الْمسيب فسعيد من التَّابِعين فَلَا يكون قَوْله حجَّة على أبي حنيفَة رحمه الله لقَوْل أبي حنيفَة مَا جَاءَ عَن التَّابِعين فهم رجال وَنحن رجال
على أَن السّنة تَنْصَرِف إِلَى الطَّرِيقَة الْحَسَنَة وَقد تكون من النَّبِي صلى الله عليه وسلم وَقد تكون من الصَّحَابَة كَمَا قيل سنة العمرين فَيحْتَمل أَنه أَرَادَ سنة النَّبِي صلى الله عليه وسلم وَيحْتَمل أَنه أَرَادَ سنة أبي بكر وَعمر وَيحْتَمل أَنه أَرَادَ سنة عمر وَعلي لِأَنَّهُ مَذْهَبهمَا وَقد تكون من التَّابِعين فَعِنْدَ الْإِطْلَاق لَا تَنْصَرِف إِلَى سنة النَّبِي صلى الله عليه وسلم مَسْأَلَة إِذا سبى الزَّوْجَانِ مَعًا لَا يَقع الْفرْقَة بَينهمَا عندنَا وَعند الشَّافِعِي وَاحْمَدْ يَقع
وَاخْتلفَا فِي عِلّة الْفرْقَة فَقَالَ أَصْحَابنَا الْعلَّة تبَاين الدَّاريْنِ حَقِيقَة وَحكما وَمعنى الْحَقِيقَة أَن يكون أَحدهمَا فِي دَار الْإِسْلَام وَالْآخر فِي دَار الْحَرْب وَمعنى الحكم أَن يكون كل وَاحِد مِنْهُمَا من أهل الدَّار الَّتِي هُوَ فِيهَا وَعند الْخصم عِلّة الْفرْقَة إِنَّمَا هِيَ السَّبي والقهر وَثَمَرَة الْخلاف تظهر فِي مسَائِل

مِنْهَا هَذِه الْمَسْأَلَة لَا تثبت الْفرْقَة عندنَا لِانْعِدَامِ التباين وَعِنْدهم تثبت لوُجُود السَّبي
وَمِنْهَا إِذا أسلمت الحربية وَهَاجَرت أَو أسلم عبد الحربي ثمَّ هَاجر تثبت الْفرْقَة وَالْعِتْق عندنَا خلافًا لَهُم وَقد تساعدنا على أَن الْهِجْرَة مَتى كَانَت على وَجه المراغمة تثبت الْفرْقَة لتحَقّق الْقَهْر والاستيلاء على نَفسه
لنا قَوْله تَعَالَى {إِذا جَاءَكُم الْمُؤْمِنَات مهاجرات} إِلَى قَوْله {لَا هن حل لَهُم وَلَا هم يحلونَ لَهُنَّ} نفى الْحل بَين المهاجرة وَبَين زَوجهَا الَّذِي فِي دَار الْحَرْب احتجا بِمَا روى أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ فِي سَبَايَا أَوْطَاس لَا تُوطأ حَامِل حَتَّى تضع وَلَا حَائِل حَتَّى تستبرأبحيضة (د) وَمُقْتَضَاهُ حل الْوَطْء للسابي بعد وضع الْحمل
وَبِمَا روى أَن زَيْنَب بنت النَّبِي صلى الله عليه وسلم هَاجَرت إِلَى الْمَدِينَة وَأسلم زَوجهَا أَبُو الْعَاصِ بن الرّبيع بعد سنتَيْن وَهَاجَر فَردهَا النَّبِي صلى الله عليه وسلم بِالنِّكَاحِ الأول فَلَو ثبتَتْ الْفرْقَة بالتباين لما ردهَا بِهِ وَلَا احْتِيجَ إِلَى نِكَاح جَدِيد

وَلما أسلم أَبُو سُفْيَان بمر الظهْرَان فِي عَسْكَر النَّبِي صلى الله عليه وسلم وَامْرَأَته هِنْد بِمَكَّة فَلَمَّا فتحت مَكَّة أسلمت فَردهَا النَّبِي صلى الله عليه وسلم بِالنِّكَاحِ الأول وَالْهجْرَة إِلَى عَسْكَر الْمُسلمين كالهجرة إِلَى دَار الْإِسْلَام
وروى أَن عِكْرِمَة بن أبي جهل وَصَفوَان هربا يَوْم الْفَتْح إِلَى الطَّائِف والساحل فَأسْلمت امرأتاهما وأخذتا لَهما الْأمان فردهما النَّبِي صلى الله عليه وسلم إِلَيْهِمَا بِالنِّكَاحِ الأول وَعَن الزُّهْرِيّ أَنه قَالَ مَا أسلمت امْرَأَة وَأسلم زَوجهَا إِلَّا وَقد ردهَا إِلَيْهِ بِالنِّكَاحِ الأول وَهَذِه آثَار مَشْهُورَة وَالْجَوَاب أما الحَدِيث الأول فَمَحْمُول على مَا إِذا سبيت وَحدهَا وَأما حَدِيث زَيْنَب فروى عَمْرو بن شُعَيْب عَن أَبِيه عَن جده أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم ردهَا

بِنِكَاح جَدِيد وَقد روى أَن كفار قُرَيْش أخافوها فَأسْقطت وَبِذَلِك تَنْقَضِي الْعدة
وَأما حَدِيث أبي سُفْيَان فقد اخْتلف النَّاس فِي إِسْلَامه وَالأَصَح أَنه مَا حسن إِلَّا بعد الْفَتْح فَلم يُوجد التباين أويحمل على أَنه ردهَا بِحَق النِّكَاح الأول
وَأما حَدِيث صَفْوَان وَعِكْرِمَة فالساحل كَانَ من حُدُود الْإِسْلَام وروى أَنَّهُمَا هربا إِلَى الْيمن وَهُوَ من حُدُود الْإِسْلَام فَلم يُوجد التباين وَمَا روى الزُّهْرِيّ مَحْمُول على أَنه بِحَق النِّكَاح الأول
مَسْأَلَة نِكَاح الْأُخْت فِي عدَّة الْأُخْت عَن طَلَاق بَائِن أَو ثَلَاث أَو نِكَاح فَاسد أَو وَطْء بِشُبْهَة لَا يجوز عندنَا وَهُوَ قَول أَحْمد وَقَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ يجوز وَقد تساعدنا على أَنه لَا يجوز عَن طَلَاق رَجْعِيّ وَكَذَا الْخلاف فِي نِكَاح أَربع سواهَا لنا مَا روى أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ من كَانَ يُؤمن بِاللَّه وَالْيَوْم الآخر فَلَا يجمعن مَاءَهُ فِي رحم أُخْتَيْنِ

وروى عُبَيْدَة السَّلمَانِي قَالَ مَا اجْتمع أَصْحَاب رَسُول الله صلى الله عليه وسلم على شَيْء كاجتماعهم على تَحْرِيم نِكَاح الْأُخْت فِي عدَّة الْأُخْت لعَلي وَابْن مَسْعُود وروى أَن هَذِه الْحَادِثَة وَقعت فِي زمن مَرْوَان فشاورالصحابة فاتفقوا على تَحْرِيمه (وروى عَن عُثْمَان أَنه قَالَ أحلتها آيَة وحرمتهاآية) وَالتَّحْرِيم أولى وَالْآيَة المحللة {أَو مَا ملكت أَيْمَانكُم} والمحرمة {وَأَن تجمعُوا بَين الْأُخْتَيْنِ} فَإِن قيل ظَاهر الحَدِيث مَتْرُوك لِأَنَّهُ يجوز وَطْء أُخْت أم وَلَده وَأما الْإِجْمَاع فقد روى عَن زيد الْجَوَاز وَمَعَ مُخَالفَته لَا إِجْمَاع

قُلْنَا أما وَطْء أُخْت أم وَلَده فَلَا يجوز عندنَا حَتَّى يخرج الَّتِي وَطئهَا عَن ملكه أَو يُزَوّجهَا
وَأما زيد فقد ذكر أَبُو يُوسُف فِي الأمالي رُجُوعه إِلَى قَول الصَّحَابَة وَلَا يلْزم عَلَيْهِ أَن يحمل على الْعدة من الطَّلَاق الرَّجْعِيّ لأَنا نقُول الطَّلَاق الرَّجْعِيّ قَائِم بالِاتِّفَاقِ فَلَا حَاجَة إِلَى الْإِجْمَاع
احتجا بالعمومات وَكلهَا مُعَارضَة بِمَا روينَا وَقد خص مَوضِع الْإِجْمَاع وَهُوَ الطَّلَاق الرَّجْعِيّ ويترجح مَذْهَبنَا بِإِجْمَاع الصَّحَابَة وَالِاحْتِيَاط فِي بَاب الْفروج
مَسْأَلَة زوج الْمُعْتَدَّة إِذا قَالَ أَخْبَرتنِي أَن عدتهَا قد انْقَضتْ وَذَلِكَ فِي مُدَّة يحْتَمل الِانْقِضَاء وكذبته جَازَ للزَّوْج أَن يتَزَوَّج باختها وبأربع سواهَا فِي قَول عُلَمَائِنَا الثَّلَاثَة وَاحْمَدْ وَقَالَ زفر لَا يجوز وَهُوَ قَول الشَّافِعِي لنا عمومات النِّكَاح الْمُطلقَة وَله مَا روينَا من قَوْله صلى الله عليه وسلم فَلَا يجمعن مَاءَهُ فِي رحم أُخْتَيْنِ إِلَّا أَن إخْبَاره صدر عَن تَمْيِيز وديانة فيترجح جَانب الصدْق فَلَا يكون جمعا
مَسْأَلَة إِذا تزوج امْرَأَة وَلم يسم لَهَا مهْرا أَو على أَن لَا مهر لَهَا صَحَّ النِّكَاح وَوَجَب مهرالمثل بِالْعقدِ وتأكد بِمَوْت أَحدهمَا
وَلَو طَلقهَا قبل الدُّخُول وَجَبت الْمُتْعَة دون الْمهْر عندنَا وَهُوَ قَول أَحْمد وَقَالَ

مَالك وَالشَّافِعِيّ يَصح النِّكَاح وَلَا يجب الْمهْر بِنَفس العقد وَلَا يتَأَكَّد بِمَوْت احدهما أَيهمَا كَانَ وَلَكِن لَهَا أَن تطالبه بِمهْر الْمثل هَذَا هُوَ الْمَشْهُور عَنهُ وَفِي قَول لَا يجب لَهَا شَيْء أصلا وَتسَمى المفوضة
لنا مَا روى عَلْقَمَة عَن ابْن مَسْعُود أَنه سُئِلَ عَن رجل تزوج امْرَأَة ثمَّ مَاتَ عَنْهَا وَلم يفْرض لَهَا صَدَاقا وَلم يكن دخل بهَا فَقَالَ أرى لَهَا مثل صدَاق نسائها وَلها الْمِيرَاث وَعَلَيْهَا الْعدة فَقَالَ أَبُو الْجراح معقل بن سِنَان الْأَشْجَعِيّ (أشهد أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قضى) فِي تَزْوِيج بروع بنت واشق الأشجعية بِمثل مَا قضيت حد ت وَقَالَ حَدِيث صَحِيح

وَفِي الحَدِيث رِوَايَات ذَكرنَاهَا فِي الخلافيات
فَإِن قيل قد روى فِي بعض الرِّوَايَات حَدِيث ابْن مَسْعُود وَرَوَاهُ الْأَئِمَّة الْأَرْبَعَة أَبُو دَاوُد وَالتِّرْمِذِيّ وَالنَّسَائِيّ وَابْن مَاجَه بِسَنَد صَحِيح
وَأما التِّرْمِذِيّ فَرَوَاهُ من حَدِيث زيد بن الْحباب عَن الثَّوْريّ عَن مَنْصُور عَن ابراهيم عَن عَلْقَمَة عَن ابْن مَسْعُود وَقَالَ هَذَا حَدِيث حسن صَحِيح
وَرَوَاهُ الْبَقِيَّة من حَدِيث ابْن مهْدي عَن سُفْيَان عَن فراس عَن الشّعبِيّ عَن مَسْرُوق عَن عبد الله وَهَذَانِ السندان رجالهما مُتَّفق على عدالتهم وروى لَهُم مُسلم وَالْبُخَارِيّ فَقَامَ معقل بن يسَار وَاخْتِلَاف الرِّوَايَة يُوجب وَهنا فِي الحَدِيث وَقد رده عَليّ رضي الله عنه بقوله مَا نصْنَع بقول أَعْرَابِي بوال على عَقِبَيْهِ
وَلَو سلم احْتمل أَن قَضَاء النَّبِي صلى الله عليه وسلم كَانَ فِي صَغِيرَة زَوجهَا أَبوهَا من غير مهر فَأوجب لَهَا النَّبِي صلى الله عليه وسلم الْمهْر وَبِه نقُول وَقد روى عَن عَليّ وَابْن عَبَّاس وَابْن مَسْعُود وَزيد رضي الله عنهم أَنهم قَالُوا فِي المفوضة لَهَا الْمِيرَاث وَلَا صدَاق لَهَا

قُلْنَا الحَدِيث قد حكم الْحَافِظ بِصِحَّتِهِ حَتَّى قَالَ أَبُو دَاوُد لما بلغ الشَّافِعِي هَذَا الحَدِيث وَهُوَ بِمصْر رَجَعَ عَن مذْهبه
وَأما معقل بن يسَار فهما اثْنَان ابْن يسَار وَابْن سِنَان وَالِاخْتِلَاف فِي اسْم أبي الرَّاوِي إِذا كَانَ الرَّاوِي مَشْهُورا لَا يقْدَح فِي رِوَايَته
وَأما طعن عَليّ رضي الله عنه إِن ثَبت فمذهبه أَنه لَا يقبل مَا ورد فِي هَذَا الْبَاب بِرِوَايَة أَعْرَابِي وَيحلف غير الْأَعرَابِي وَهَذَا مَذْهَب مَتْرُوك بِالْإِجْمَاع
وَمَا ذَكرُوهُ من الِاحْتِمَال لَا يَصح لِأَن الشَّهَادَة وَقعت على أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قضى بِمثل ذَلِك فِي بروع وَهِي كَانَت مفوضه
وَأما قَول عَليّ وَابْن عَبَّاس فقد أفتى ابْن مَسْعُود بِمثل مَذْهَبنَا بِمحضر من الصَّحَابَة وأصحابنا يحتجون بِمَا روى أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ لانكاح إِلَّا بِمهْر إِلَّا أَنه غَرِيب
احتجا بِمَا روى ابْن عَبَّاس أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ أنكحوا الْأَيَامَى وأدوا العلائق قيل وَمَا العلائق قَالَ مَا تراضي عَلَيْهِ الأهلون وَلَو قضيب من أَرَاك ق وروى أَبُو النُّعْمَان الْأَزْدِيّ قَالَ زوج النَّبِي صلى الله عليه وسلم امْرَأَة على سُورَة من الْقُرْآن. ق

وَفِي رِوَايَة ابْن مَسْعُود أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ قد أنكحتكها على أَن تقرئها وتعلمها وَإِذا رزقك الله عوضتها ق وَالْجَوَاب أَنه لَا يَصح فِي هَذَا الْبَاب شَيْء
أما الحَدِيث الأول فَقَالَ أَبُو حَاتِم الرَّازِيّ هُوَ مُنكر وَفِي إِسْنَاده مُحَمَّد بن عبد الرحمن قَالَ ابْن معِين لَيْسَ بِشَيْء
وَأما الثَّانِي فَقَالَ الدَّارَقُطْنِيّ فِي إِسْنَاده تفرد عتبَة بن السكن وَهُوَ مَتْرُوك ثمَّ قد رَوَاهُ الدَّارَقُطْنِيّ وَقَالَ فِيهِ (ثمَّ) لَا يكون لأحد بعْدك مهْرا وَكَانَ مَكْحُول يَقُول لَيْسَ ذَلِك لأحد بِعْ رَسُول الله صلى الله عليه وسلم
مَسْأَلَة الْخلْوَة الصَّحِيحَة فِي النِّكَاح توجب كَمَال الْمهْر وَالْعدة عندنَا وَهُوَ قَول أبي بكر وَعمر وَعُثْمَان وَعلي وَزيد بن ثَابت وَابْن عمر ومعاذ بن جبل والمغيرة بن شُعْبَة وَأبي مُوسَى وَأحمد رضي الله عنهم وَقَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ لَا يُوجب وَصُورَة الْمَسْأَلَة إِذا خلا بهَا ثمَّ طَلقهَا قبل الدُّخُول فعندنا لَهَا كل الْمهْر وَعَلَيْهَا الْعدة

وَعِنْدَهُمَا نصف الْمهْر وَلَا عدَّة عَلَيْهَا وَصِحَّة الْخلْوَة بِانْتِفَاء الْمَوَانِع من الْوَطْء شرعا وحسا فالشرغ كاصوم وَالصَّلَاة المفروضين وَالْإِحْرَام فَرْضه ونفله وَالْحيض وَالنّفاس والحس مثل الْمَرَض والرتق والقرن لنا مَا روى ابْن ثَوْبَان ان النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ من كشف خمار امْرَأَة وَنظر إِلَيْهَا وَجب الصَدَاق دخل بهَا أم لَا ق وَهَذَا نَص فِي مَحل النزاع
وروى زُرَارَة بن أبي أوفى قَالَ قَالَ الْخُلَفَاء الراشدون من تزوج امْرَأَة فأغلق بَابا وأرخى سترا وَجب لَهَا الْمهْر كَامِلا دخل بهَا أَو لَا فَإِن قيل الحَدِيث مُرْسل وَفِي إِسْنَاده ابْن لَهِيعَة ثمَّ كشف الْخمار لَيْسَ مرَادا حَقِيقَة لأنكم تحملونه على الْخلْوَة لِأَن كشف الْخمار

يكون غَالِبا فِيهَا وَنحن نحمله على الوقاع لِأَنَّهُ يكون عِنْده فَلم كَانَ مَا قُلْتُمْ أولى وَأما الْإِجْمَاع فقد روى عَن ابْن عَبَّاس أَنه قَالَ لَا أجد فِي كتاب الله إغلاق بَاب وَلَا إرخاء ستر وَعَن ابْن مَسْعُود قَالَ لَهَا نصف الْمهْر وَإِن جلس بَين شعبها الْأَرْبَع وَمَعَ خلافهما لَا إِجْمَاع قُلْنَا الْمُرْسل عندنَا حجَّة وَقد أسْندهُ الطَّحَاوِيّ والرازي وَابْن لَهِيعَة قد روى عَنهُ الْعلمَاء
وَأما الْإِجْمَاع فقد قَرَّرَهُ الطَّحَاوِيّ أَيْضا والمروي عَن ابْن عَبَّاس وَابْن مَسْعُود خلاف فِي تَحْدِيد الْخلْوَة لَا فِي حكمهَا لِأَن من الصَّحَابَة من كَانَ يحد الْمهْر بالخلوة فحد بإغلاق الْبَاب وإرخاء السّتْر وَابْن عَبَّاس وَابْن مَسْعُود كَانَا يحدانها بالتمكن
احتجا بقوله تَعَالَى {فَنصف مَا فرضتم} فَالله تَعَالَى أوجب نصف الْمَفْرُوض فِيمَا إِذا وجد الطَّلَاق قبل الْمَسِيس وَنفى الْعدة بقوله {ثمَّ طلقتموهن من قبل أَن تمَسُّوهُنَّ فَمَا لكم عَلَيْهِنَّ من عدَّة تعتدونها} قُلْنَا إِن فَرضنَا الْكَلَام فِيمَا إِذا خلا بهَا ومسها سقط تمسكهم بِالْآيَةِ مَسْأَلَة طول الْحرَّة لَا يمْنَع جَوَاز نِكَاح الْأمة عندنَا وَقَالَ الشَّافِعِي وَاحْمَدْ يمْنَع

وَقد تساعدنا على أَن نِكَاح الْأمة لَا يمْنَع نِكَاح الْحرَّة وعَلى أَن قيام نِكَاح الْحرَّة يمْنَع نِكَاح الْأمة لنا العمومات كَقَوْلِه تَعَالَى {وَأحل لكم مَا وَرَاء ذَلِكُم} لما عدد الْمُحرمَات وَهَذِه لَيست مِنْهُنَّ دخلت فِي المحللات بقضية النَّص
فَإِن قيل لَا حجَّة لكم فِي الْآيَة لِأَن الآمة غير مُرَادة مِنْهَا لقَوْله تَعَالَى {فَمن مَا ملكت أَيْمَانكُم من فَتَيَاتكُم الْمُؤْمِنَات} فَكَانَ المُرَاد مِنْهَا الْحَرَائِر قُلْنَا الْإِحْلَال عَام فَيجْرِي على عُمُومه احتجا بِمَا روى أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ من كَانَ قَادِرًا على نِكَاح حرَّة فَلَا ينْكح أمة وَعَن ابْن عَبَّاس من ملك ثَلَاثمِائَة دِرْهَم لَا ينْكح أمة وَالْجَوَاب أما الحَدِيث الأول فَغَرِيب وَالْمَشْهُور عَن ابْن الْمسيب تنْكح الْحرَّة على الْأمة وَلَا تنْكح الآمة على الْحرَّة ق

ثمَّ هُوَ خبر وَاحِد ورد على مُخَالفَة الْكتاب أَو (يحمل) على الِاسْتِحْبَاب
مَسْأَلَة المصابة بِالْفُجُورِ لَا تستنطق عِنْد أبي حنيفَة وَمَالك رحمهمَا الله وَتزَوج كَمَا تزوج الْأَبْكَار
وَقَالُوا جَمِيعًا تستنطق بِمَنْزِلَة الثّيّب
وَاتَّفَقُوا على أَنه لَو زَالَت بَكَارَتهَا بوثبة أَو حَيْضَة أَو طفرة أَو تعنيس أَو جِرَاحَة أَنَّهَا تزوج كَمَا تزوج الْأَبْكَار إِلَّا فِي قَول الشَّافِعِي
وَاتَّفَقُوا على أَنه لَو زَالَت بَكَارَتهَا بِنِكَاح فَاسد أَو وَطْء بِشُبْهَة فانها تزوج كَمَا تزوج الثّيّب
لنا قَوْله صلى الله عليه وسلم إِذْنهَا صماتها وَمَعْنَاهُ لما كَانَت تَسْتَحي وَهَذِه بِهَذِهِ المثابة لِأَن الْحيَاء مَانع وَهُوَ الْعلَّة فِي الْبكر
احْتَجُّوا بقوله صلى الله عليه وسلم الثّيّب يعرب عَنْهَا لسانها وَهَذِه ثيب لِأَن واطئها يثوب إِلَيْهَا أَي يرجع وَلِهَذَا فرق بَينهَا وَبَين الْبكر بقوله إِذْنهَا صماتها
قُلْنَا هِيَ ثيب لَكِن خص فِي حق الْمَجْنُونَة وَالْأمة الثّيّب وَالثَّيِّب الصَّغِيرَة فيخص الْمُتَنَازع فِيهِ بِمَا ذكرنَا من الْعلَّة
مَسْأَلَة ينْعَقد النِّكَاح بِلَفْظ البيع وَالْهِبَة وَالتَّمْلِيك وَالصَّدَََقَة وَنَحْوه عندنَا وَهُوَ قَول مَالك

وَقَالَ الشَّافِعِي وَأحمد لَا ينْعَقد إِلَّا بلفظي الْإِنْكَاح وَالتَّزْوِيج
لنا مَا روى سهل بن سعد السَّاعِدِيّ أَن إمرأة جَاءَت الى النَّبِي صلى الله عليه وسلم فَقَالَت جِئْت أهب لَك نَفسِي فَنظر إِلَيْهَا بعض الصَّحَابَة فَقَالَ رَسُول الله زَوجنِي بهَا فَقَالَ أَمَعَك شئ فَقَالَ مَا معي إِلَّا سُورَة كَذَا فَقَالَ اذْهَبْ فقد ملكتكها خَ م
فَدلَّ على أَن لَفْظَة الْهِبَة وَالتَّمْلِيك وَنَحْوهَا كَانَت متعارفة بَينهم
وَقضى عَليّ رضي الله عنه فِي رجل وهب ابْنَته لإبن مَسْعُود بجوار النِّكَاح فان قيل فَهَذَا رَوَاهُ الْجَمَاعَة فَقَالُوا زوجتكها وأنكحتكها وَإِنَّمَا (روى) ملكتكها معمر وَكَانَ كثير الْغَلَط
قُلْنَا قد خرجه البُخَارِيّ وَمُسلم على الْوَجْه الَّذِي ذكرنَا ثمَّ قَوْلهمَا فِي صدر الحَدِيث جِئْت أهب لَك نَفسِي مُتَّفق على أَنه لَا إحتمال فِيهِ
احتجا بِمَا روى ابْن عمر رضي الله عنه أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ يَا أَيهَا النَّاس إِن النِّسَاء عوان عنْدكُمْ لَا يملكن لأنفسهن ضرا وَلَا نفعا أَخَذْتُمُوهُنَّ بأمانة الله واستحللتم

فروجهن بِكَلِمَة الله
وَكلمَة الله هِيَ الَّتِي فِي كِتَابه وَهِي لفظ الْإِنْكَاح وَالتَّزْوِيج
قُلْنَا المُرَاد معنى الْمَذْكُور فِي الْكتاب (لَا عينه) وَلَو أُرِيد عينة فلفظة الْهِبَة مَذْكُورَة فِي قَوْله تَعَالَى {وَامْرَأَة مُؤمنَة إِن وهبت نَفسهَا للنَّبِي} وَفِي الحَدِيث الَّذِي روينَا
ثمَّ فِيهِ بَيَان انْعِقَاد النِّكَاح بِهَذِهِ الْكَلِمَة وَلَيْسَ فِيهِ نفي غَيره وانما خصها بِالذكر لِأَنَّهَا الْأَغْلَب
مَسْأَلَة الْوَاحِد يتَوَلَّى طرفِي العقد فِي النِّكَاح ولَايَة ووكالة عِنْد علماءنا الثَّلَاثَة
وَقَالَ زفر وَالشَّافِعِيّ لَا يجوز وَعَن أَحْمد كالمذهبين
وَصُورَة الْمَسْأَلَة فِي الْولَايَة مثل أَن يُزَوّج بنت ابْنه من ابْنه الآخر أَو بنت عَمه من ابْن عَمه الآخر أَو بنت عَمه من نَفسه
وَفِي الْوكَالَة مثل أَن توكله الْمَرْأَة بتزويجها من نَفسه فَيكون أصيلا فِي حق نَفسه وَكيلا فِي حَقّهَا (فثبتت) الْوكَالَة من الْجَانِبَيْنِ
لنا مَا روى أنس أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم أعتق صَفِيَّة بنت حييّ وَجعل عتقهَا صَدَاقهَا خَ م

وَلم ينْقل أَنه تولاها غَيره لِأَنَّهَا لم يكن لَهَا ولي
احْتَجُّوا بِمَا مر من قَوْله صلى الله عليه وسلم كل نِكَاح لم يحضرهُ أَرْبَعَة فَهُوَ سفاح الْخَاطِب وَالْوَلِيّ والشاهدان فَمن جوزه بِغَيْر حضورهم فقد خَالف النَّص
قُلْنَا قد سبق تَضْعِيف هَذَا الحَدِيث ثمَّ الشَّخْص اذا صَار وليا وخاطبا فَهُوَ كشخصين لِاجْتِمَاع السببين فِي حَقه فقد وجد حُضُور الْأَرْبَعَة معنى وَالْعبْرَة للمعاني دون الصُّور
مسالة الْفَاسِق يكون وليا فِي النِّكَاح بِمَنْزِلَة الْعدْل عندنَا وَهُوَ قَول مَالك
وَقَالَ الشَّافِعِي وَأحمد لَا يكون وليا وَعَن أَحْمد قَول كَقَوْلِنَا
لنا المعمومات
وَلَهُمَا مَا روينَا من قَوْله صلى الله عليه وسلم لَا نِكَاح الا بولِي مرشد وشاهدي عدل وَالْفَاسِق لَيْسَ بمرشد
قُلْنَا قد تقدم تَضْعِيف هَذَا الحَدِيث فانهم أَجمعُوا على تَضْعِيفه وتضعيف مَا جَاءَ فِي مَعْنَاهُ قَالَ صَاحب الاصطلام من الشَّافِعِيَّة لم يثبت هَذَا الحَدِيث فكفينا مؤنتهم
وَلَو سلم كَانَ المُرَاد بقوله (مرشد) أَي عَاقل ذِي رَأْي دون الْمَعْتُوه وَالسَّفِيه وَبِه نقُول وَالله أعلم بِالصَّوَابِ