📘 ফাতহুল আল্লাম ফী দিরাসতি আহাদিসি বুলুগিল মারাম ত্বহা ৪ (মুহাম্মদ বিন আলী বিন হিযাম আল-বাদানি)

الرُّجُوعَ فِي عَيْنِ مَالِهِ ضَمِنَ لِلْمَغْرُورِ مَا نَقَصَ بِقَلْعِهِ ثُمَّ يَرْجِعُ بِهِ عَلَى الظَّالِمِ، وَكَانَ تَضْمِينُهُ لَهُ أَوْلَى مِنْ تَضْمِينِ الْمَغْرُورِ، ثُمَّ تَمْكِينُهُ مِنْ الرُّجُوعِ عَلَى الْغَارِّ. اهـ

‌‌مسألة [7]: إذا غصب شجرًا فأثمر، فلمن الثمر؟
قال عبد الله بن أحمد بن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 379 - 380): وَإِنْ غَصَبَ شَجَرًا فَأَثْمَرَ؛ فَالثَّمَرُ لِصَاحِبِ الشَّجَرِ بِغَيْرِ خِلَافٍ نَعْلَمُهُ؛ لِأَنَّهُ نَمَاءُ مِلْكِهِ، وَلِأَنَّ الشَّجَرَ عَيْنُ مِلْكِهِ نَمَا وَزَادَ فَأَشْبَهَ مَا لَوْ طَالَتْ أَغْصَانُهُ. وَعَلَيْهِ رَدُّ الثَّمَرِ إنْ كَانَ بَاقِيًا، وَإِنْ كَانَ تَالِفًا؛ فَعَلَيْهِ بَدَلُهُ. اهـ

‌‌مسألة [8]: إذا غصب دارًا فزوقها، وجصصها، ثم طالبه صاحبها بإزالته؟
قال أبو محمد بن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 367): وَإِنْ غَصَبَ دَارًا، فَجَصَّصَهَا، وَزَوَّقَهَا، وَطَالَبَهُ رَبُّهَا بِإِزَالَتِهِ، وَفِي إزَالَتِهِ غَرَضٌ؛ لَزِمَهُ إزَالَتُهُ، وَأَرْشُ نَقْصِهَا إنْ نَقَصَتْ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ فِيهِ غَرَضٌ، فَوَهَبَهُ الْغَاصِبُ لِمَالِكِهَا؛ أُجْبِرَ عَلَى قَبُولِهِ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ صِفَةٌ فِي الدَّارِ، فَأَشْبَهَ قَصَارَةَ الثَّوْبِ. وَيَحْتَمِلُ أَنْ لَا يُجْبَرَ؛ لِأَنَّهَا أَعْيَانُ مُتَمَيِّزَةٌ، فَصَارَتْ بِمَنْزِلَةِ الْقُمَاشِ. وَإِنْ طَلَبَ الْغَاصِبُ قَلْعَهُ، وَمَنَعَهُ الْمَالِكُ، وَكَانَ لَهُ قِيمَةٌ بَعْدَ الْكَشْطِ؛ فَلِلْغَاصِبِ قَلْعُهُ، كَمَا يَمْلِكُ قَلْعَ غِرَاسِهِ، سَوَاءٌ بَذَلَ لَهُ الْمَالِكُ قِيمَتَهُ، أَوْ لَمْ يَبْذُلْ. وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ قِيمَةٌ، فَفِيهِ وَجْهَانِ: أَحَدُهُمَا: يَمْلِكُ قَلْعَهُ؛ لِأَنَّهُ عَيْنُ مَالِهِ. وَالثَّانِي: لَا يَمْلِكُ؛ لِأَنَّهُ سَفَهٌ يَضُرُّ وَلَا يَنْفَعُ، فَلَمْ يُجْبَرْ عَلَيْهِ. اهـ

‌‌مسألة [9]: إذا غصب أرضًا وكشط ترابها؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 367 - 368): وَإِنْ غَصَبَ أَرْضًا، فَكَشَطَ تُرَابَهَا؛ لَزِمَهُ رَدُّهُ وَفَرْشُهُ عَلَى مَا كَانَ، إنْ طَلَبَهُ الْمَالِكُ، وَكَانَ فِيهِ غَرَضٌ صَحِيحٌ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ فِيهِ غَرَضٌ، فَهَلْ يُجْبَرُ عَلَى فَرْشِهِ؟ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ. وَإِنْ مَنَعَهُ الْمَالِكُ فَرْشَهُ، أَوْ رَدَّهُ وَطَلَبَ الْغَاصِبُ ذَلِكَ، وَكَانَ فِي رَدِّهِ غَرَضٌ مِنْ إزَالَةِ ضَرَرٍ، أَوْ ضَمَانٍ، فَلَهُ فَرْشُهُ وَرَدُّهُ، وَعَلَيْهِ أَجْرُ مِثْلِهَا مُدَّةَ شَغْلِهَا وَأَجْرُ نَقْصِهَا. وَإِنْ أَخَذَ تُرَابَ أَرْضٍ، فَضَرَبَهُ لِبِنَاءٍ؛ رَدَّ، وَلَا شَيْءَ لَهُ، إلَّا أَنْ يَكُونَ قَدْ جَعَلَ فِيهِ تِبْنًا لَهُ، فَيَكُونَ لَهُ أَنْ يَحُلَّهُ وَيَأْخُذَ تِبْنَهُ. وَإِنْ كَانَ لَا يَحْصُلُ مِنْهُ شَيْءٌ، فَفِيهِ وَجْهَانِ؛ بِنَاءً عَلَى كَشْطِ التَّزْوِيقِ إذَا لَمْ يَكُنْ لَهُ قِيمَةٌ. وَإِنْ طَالَبَهُ الْمَالِكُ بِحَلِّهِ؛ لَزِمَهُ ذَلِكَ إذَا كَانَ فِيهِ غَرَضٌ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ فِيهِ غَرَضٌ فَعَلَى وَجْهَيْنِ. وَإِنْ جَعَلَهُ آجُرًّا أَوْ فَخَّارًا؛ لَزِمَهُ رَدُّهُ، وَلَا أَجْرَ لَهُ لِعَمَلِهِ، وَلَيْسَ لَهُ كَسْرُهُ، وَلَا لِلْمَالِكِ إجْبَارُهُ عَلَيْهِ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ سَفَهٌ لَا يُفِيدُ، وَإِتْلَافٌ لِلْمَالِ، وَإِضَاعَةٌ لَهُ، وَقَدْ نَهَى النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم عَنْ إضَاعَةِ الْمَالِ. اهـ

‌‌مسألة [10]: إذا غصب أرضًا فحفر بها بئرًا؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 368 - 369): وَإِنْ غَصَبَ أَرْضًا، فَحَفَرَ فِيهَا بِئْرًا فَطَالَبَهُ الْمَالِكُ بِطَمِّهَا؛ لَزِمَهُ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهُ يَضُرُّ بِالْأَرْضِ، وَلِأَنَّ التُّرَابَ مِلْكُهُ، نَقَلَهُ مِنْ مَوْضِعِهِ، فَلَزِمَهُ رَدُّهُ، كَتُرَابِ الْأَرْضِ. وَكَذَلِكَ إنْ حَفَرَ فِيهَا نَهْرًا، أَوْ حَفَرَ بِئْرًا فِي مِلْكِ رَجُلٍ بِغَيْرِ إذْنِهِ. وَإِنْ أَرَادَ الْغَاصِبُ طَمَّهَا، فَمَنَعَهُ الْمَالِكُ، نَظَرْنَا؛ فَإِنْ كَانَ لَهُ غَرَضٌ فِي طَمِّهَا، بِأَنْ يَسْقُطَ عَنْهُ ضَمَانُ مَا يَقَعُ فِيهَا، أَوْ يَكُونَ قَدْ

نَقَلَ تُرَابَهَا إلَى مِلْكِ نَفْسِهِ، أَوْ مِلْكِ غَيْرِهِ، أَوْ طَرِيقٌ يَحْتَاجُ إلَى تَفْرِيغِهِ، فَلَهُ الرَّدُّ؛ لِمَا فِيهِ مِنْ الْغَرَضِ. وَبِهَذَا قَالَ الشَّافِعِيُّ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ غَرَضٌ فِي طَمِّ الْبِئْرِ، مِثْلُ أَنْ يَكُونَ قَدْ وَضَعَ التُّرَابَ فِي مِلْكِ الْمَغْصُوبِ مِنْهُ، وَأَبْرَأَهُ الْمَغْصُوبُ مِنْهُ مِمَّا حَفَرَ، وَأَذِنَ فِيهِ، لَمْ يَكُنْ لَهُ طَمُّهَا، فِي أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ؛ لِأَنَّهُ إتْلَافٌ لَا نَفْعَ فِيهِ، فَلَمْ يَكُنْ لَهُ فِعْلُهُ، كَمَا لَوْ غَصَبَ نُقْرَةً(1)، فَطَبَعَهَا دَرَاهِمَ، ثُمَّ أَرَادَ جَعْلَهَا نُقْرَةً.
وَبِهَذَا قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ، وَالْمُزَنِيُّ، وَبَعْضُ الشَّافِعِيَّةِ. وَقَالَ بَعْضُهُمْ: لَهُ طَمُّهَا. وَهُوَ الْوَجْهُ الثَّانِي لَنَا؛ لِأَنَّهُ لَا يَبْرَأُ مِنْ الضَّمَانِ بِإِبْرَاءِ الْمَالِكِ؛ لِأَنَّهُ إبْرَاءٌ مِمَّا لَمْ يَجِبْ بَعْدُ، وَهُوَ أَيْضًا إبْرَاءٌ مِنْ حَقِّ غَيْرِهِ وَهُوَ الْوَاقِعُ فِيهَا.
وَلَنَا: أَنَّ الضَّمَانَ إنَّمَا لَزِمَهُ لِوُجُودِ التَّعَدِّي، فَإِذَا رَضِيَ صَاحِبُ الْأَرْضِ؛ زَالَ التَّعَدِّي، فَزَالَ الضَّمَانُ، وَلَيْسَ هَذَا إبْرَاءً مِمَّا لَمْ يَجِبْ، وَإِنَّمَا هُوَ إسْقَاطُ التَّعَدِّي بِرِضَائِهِ بِهِ. وَهَكَذَا يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ إذَا لَمْ يَتَلَفَّظْ بِالْإِبْرَاءِ، وَلَكِنْ مَنَعَهُ مِنْ طَمِّهَا؛ لِأَنَّهُ يَتَضَمَّنُ رِضَاهُ بِذَلِكَ. اهـ

‌‌مسألة [11]: إذا غصب غاصب عبدًا، ثم جنى عليه جناية مقدرة الدية؟
• الصحيح من كلام أهل العلم أنَّ الغاصب يضمن أكثر الأمرين من أرش النقص، أو دية ذلك العضو؛ لأنَّ سبب ضمان كل واحد منهما وُجِدَ؛ فوجب أكثرهما، ودخل الآخر فيه؛ فإنَّ اليد والجناية وُجِدا جميعًا.(2)--------------------------------------------
(1) هي سبيكة الفضة التي لم تُصنَّع بَعْدُ.
(2) انظر: «المغني» (7/ 372).

‌‌مسألة [12]: إذا جنى على العبد غير الغاصب؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 373): وَإِنْ غَصَبَ عَبْدًا، فَقَطَعَ آخَرُ يَدَهُ؛ فَلِلْمَالِكِ تَضْمِينُ أَيِّهِمَا شَاءَ؛ لِأَنَّ الْجَانِيَ قَطَعَ يَدَهُ، وَالْغَاصِبُ حَصَلَ النَّقْصُ فِي يَدِهِ، إنْ ضَمَّنَ الْجَانِيَ؛ فَلَهُ تَضْمِينُهُ نِصْفَ قِيمَتِهِ لَا غَيْرُ، وَلَا يَرْجِعُ عَلَى أَحَدٍ؛ لِأَنَّهُ لَمْ يُضَمِّنْهُ أَكْثَرَ مِمَّا وَجَبَ عَلَيْهِ. وَيَضْمَنُ الْغَاصِبُ مَا زَادَ عَلَى نِصْفِ الْقِيمَةِ إنْ نَقَصَ أَكْثَرُ مِنْ النِّصْفِ، وَلَا يَرْجِعُ عَلَى أَحَدٍ.
قال: وَإِنْ اخْتَارَ تَضْمِينَ الْغَاصِبِ؛ فَلِرَبِّ الْعَبْدِ تَضْمِينُهُ بِأَكْثَرِ الْأَمْرَيْنِ؛ لِأَنَّ مَا وُجِدَ فِي يَدِهِ فَهُوَ فِي حُكْمِ الْمَوْجُودِ مِنْهُ، ثُمَّ يَرْجِعُ الْغَاصِبُ عَلَى الْجَانِي بِنِصْفِ الْقِيمَةِ؛ لِأَنَّهَا أَرْشُ جِنَايَتِهِ، فَلَا يَجِبُ عَلَيْهِ أَكْثَرُ مِنْهَا. انتهى بتصرف واختصار.

‌‌مسألة [13]: إذا غصب عبدًا فجنى عليه جناية مقدرة بقيمته كاملة؟
وذلك مثل أن يقطع يديه، أو أنفه، أو ذكره، أو أذنيه …
• فمذهب الجمهور على أنه تلزمه القيمة كلها ورَدُّ العبد، وهو قول أحمد، ومالك، والشافعي؛ لأنَّ المتلف بعضه، فلا يقف ضمانه على زوال الملك عن جملته.
• وقال أبو حنيفة، والثوري: يخير المالك بين أن يصبر، ولا شيء له، وبين أخذ قيمته ويملكه الجاني؛ لأنه ضمان مال، فلا يبقى ملك صاحبه عليه مع ضمانه له.
قال أبو عبد الله غفر الله له: الصواب قول الجمهور، والله أعلم.(1)--------------------------------------------
(1) وانظر: «المغني» (7/ 373).

‌‌مسألة [14]: إذا جنى العبد المغصوب، فمن يضمن جنايته؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 374): وَإِنْ جَنَى الْعَبْدُ الْمَغْصُوبُ؛ فَجِنَايَتُهُ مَضْمُونَةٌ عَلَى الْغَاصِبِ؛ لِأَنَّهُ نَقْصٌ فِي الْعَبْدِ الْجَانِي؛ لِكَوْنِ أَرْشِ الْجِنَايَةِ يَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهِ، فَكَانَ مَضْمُونًا عَلَى الْغَاصِبِ كَسَائِرِ نَقْصِهِ. وَسَوَاءٌ فِي ذَلِكَ مَا يُوجِبُ الْقِصَاصَ أَوْ الْمَالَ، وَلَا يَلْزَمُهُ أَكْثَرُ مِنْ النَّقْصِ الَّذِي لَحِقَ الْعَبْدَ، وَإِنْ جَنَى عَلَى سَيِّدِهِ؛ فَجِنَايَتُهُ مَضْمُونَةٌ عَلَى الْغَاصِبِ أَيْضًا؛ لِأَنَّهَا مِنْ جُمْلَةِ جِنَايَاتِهِ، فَكَانَ مَضْمُونًا عَلَى الْغَاصِبِ، كَالْجِنَايَةِ عَلَى الْأَجْنَبِيِّ. اهـ

‌‌مسألة [15]: من غُصِبَ عليه مال ثم قَدَر على مال للغاصب، فهل له أن يأخذه ويقاصّه بحقه؟
هذه المسألة تسمى عند أهل العلم بمسألة (الظفر)، وفيها خلاف بين أهل العلم.
• فقد ذهب جمعٌ من أهل العلم إلى أنَّ له أن يأخذ ذلك المال، ويأخذ ماله المغصوب منه، ويرد عليه الباقي منه إن بقي، وهذا قول ابن سيرين، وعطاء، والنخعي، والشعبي، والشافعي، والبخاري، والظاهرية، وقال به جمعٌ من المالكية، وسواء كان ذلك المال من جنس ماله، أو من غير جنسه.
واستدلوا على ذلك بقوله تعالى: {وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ} [النحل:126]، وقوله: {وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا} [الشورى:40]، وقوله: {فَمَنِ اعْتَدَى

عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ} [البقرة:194].
• واختلف النقل عن الحنفية، فنقل عنهم الحافظ ابن حجر رحمه الله أنهم يجيزون ذلك فيما كان مثليًّا، لا فيما كان متقومًا؛ لما يخشى فيه من الحيف، ونقل عنهم ابن القيم رحمه الله أنهم أجازوه فيما إذا كان من جنسه.
• وظاهر مذهب أحمد، ومالك أنها لا تجوز، واستدلوا بحديث: «أدِّ الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك».(1)
• وذهب ابن القيم رحمه الله إلى أنه إن كان سبب الحق ظاهرًا كالنكاح، والضيافة يجوز الظفر به، وإن كان السبب خفيًّا؛ فلا يجوز؛ لأنه موضع تهمة وخيانة.
قلتُ: والصواب هو القول الأول؛ لما تقدم من الأدلة، وقد استدل البخاري رحمه الله على ذلك بحديث عائشة في قصة هند بنت عتبة: «خذي من ماله بالمعروف ما يكفيك ويكفي بنيك»(2)، وحديث عقبة بن عامر في شأن الذين لا يضيفون، قال: «خذوا منهم حق الضيافة الذي ينبغي لهم».(3)
تنبيه: قال الحافظ ابن حجر رحمه الله في «الفتح»: واتفقوا على أن محل الجواز في الأموال لا في العقوبات البدنية؛ لكثرة الغوائل في ذلك، قال: ومحل الجواز في الأموال أيضًا ما إذا أُمِنَ الغائلة، كنسبته إلى السرقة، ونحو ذلك. اهـ(4)--------------------------------------------
(1) تقدم تخريجه في «البلوغ» رقم (879).
(2) سيأتي تخريجه في «البلوغ» رقم (1137).
(3) أخرجه البخاري برقم (1461)، ومسلم برقم (1727).
(4) انظر: «الفتح» (2461) «المحلى» (1284) «إغاثة اللهفان» (2/ 80).

‌‌بَابُ الشُّفْعَةِ
889 - عَنْ جَابِرِ بْنِ عَبْدِاللهِ رضي الله عنهما قَالَ: قَضَى رَسُولُ اللهِ صلى الله عليه وسلم: بِالشُّفْعَةِ فِي كُلِّ مَا لَمْ يُقْسَمْ، فَإِذَا وَقَعَتِ الحُدُودُ وَصُرِّفَتِ الطُّرُقُ فَلَا شُفْعَةَ. مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ، وَاللَّفْظُ لِلْبُخَارِيِّ.(1)
وَفِي رِوَايَةِ مُسْلِمٍ: الشُّفْعَةُ فِي كُلِّ شِرْكٍ: أَرْضٍ، أَوْ رَبْعٍ، أَوْ حَائِطٍ، لَا يَصْلُحُ أَنْ يَبِيعَ حَتَّى يَعْرِضَ عَلَى شَرِيكِهِ.
وَفِي رِوَايَةِ الطَّحَاوِيِّ: قَضَى النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم بِالشُّفْعَةِ فِي كُلِّ شَيْءٍ. وَرِجَالُهُ ثِقَاتٌ.(2)--------------------------------------------
(1) أخرجه البخاري (2257)، ومسلم (1608) (134) (135). وليس عند مسلم «فإذا وقعت الحدود … ».
(2) ضعيف. أخرجه الطحاوي في «شرح المعاني» (4/ 126) فقال حدثنا محمد بن خزيمة قال ثنا يوسف بن عدي قال ثنا ابن إدريس عن ابن جريج عن عطاء عن جابر رضي الله عنه به مرفوعًا. ورجال إسناده كلهم ثقات، إلا أن يوسف بن عدي قد شذَّ في إسناده ومتنه؛ فقد رواه الثقات عن ابن إدريس، عن ابن جريج، عن أبي الزبير، عن جابر باللفظ الأول: «الشُّفْعَةُ فِي كُلِّ شِرْكٍ … » وجعلوا شيخ ابن جريج أبا الزبير كما أبان ذلك الإمام الألباني رحمه الله في «الضعيفة» (3/ 63).
وفي الباب مرسل صحيح من مراسيل ابن أبي مليكة قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وعلى آله وسلم-: «الشريك شفيع في كل شيء» أخرجه البيهقي (6/ 109)، بإسناد صحيح إلى ابن أبي مليكة.
وقد روي موصولًا عن ابن عباس، أخرجه البيهقي (6/ 109)، من طريق أبي حمزة السكري عن عبدالعزيز بن رفيع عن ابن أبي مليكة عن ابن عباس به.
قال الدارقطني في «السنن» (4/ 222): خالفه شعبة وإسرائيل وعمرو بن أبي قيس وأبوبكر بن عياش فرووه عن عبدالعزيز بن رفيع عن ابن أبي مليكة مرسلًا وهو الصواب، ووهم أبوحمزة في إسناده.

وقال البيهقي: هذا هو الصواب مرسل. انظر: البيهقي (6/ 109).

المسائل والأحكام المستفادة من الحديث

‌‌مسألة [1]: ما هي الشفعة؟
الشفعة في اللغة: مأخوذة من الشفع، وهو الزوج، ضد الفرد، فإذا أضيف إلى الفرد آخر فقد شُفِعَ.
وفي الشرع: هي انتزاع الشريك حصة شريكه المنتقلة إلى غيره بِعِوَض بمثل ذلك العوض، وهي ثابتة بالسنة والإجماع.
أما من السنة: فأحاديث الباب.
وأما الإجماع: فقد أجمع العلماء على ثبوت الشفعة في الجملة، ولم ينقل الخلاف إلا عن أبي بكر الأصم المعتزلي، ولا يُعتدُّ بخلافه.(1)

‌‌مسألة [2]: الشفعة في الأرض.
• الشفعة تثبت في الأرض عند أهل العلم، ونقل ابن قدامة، وشيخ الإسلام وغيرهما عدم الخلاف في ذلك عند من أثبت الشفعة.
• بينما نقل ابن حزم عن عثمان البتي، والحسن الخلافَ في ذلك.
والصحيح ثبوت الشفعة فيها؛ للأدلة المذكورة في الباب، والله أعلم.(2)--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 435) «الفتح» (2257).
(2) انظر: «المغني» (7/ 439) «المحلى» (1595) «الاختيارات الفقهية» (ص 167).

‌‌مسألة [3]: هل تثبت الشفعة في الغرس والبناء والزرع تبعًا للأرض؟
أما الغرس والبناء الذي يُباع مع الأرض؛ فإنه يؤخذ بالشفعة تبعًا للأرض بغير خلافٍ يُعرف عند من أثبت الشفعة. قاله ابن قدامة.
• وأما الزرع، والثمرة الظاهرة ففي ثبوت الشفعة فيها خلاف إذا بيعت مع الأرض فمذهب أحمد، والشافعي أنها لا تؤخذ بالشفعة مع الأصل؛ لأنه لا يدخل في البيع؛ إلا تبعًا؛ فلا يؤخذ بالشفعة، كقماش الدار، وعكسه البناء والغراس.
• ومذهب مالك، وأبي حنيفة أنها تؤخذ بالشفعة مع أصولها؛ لأنه متصل بما فيه الشفعة، فيثبت فيه الشفعة تبعًا كالبناء والغراس.
قلتُ: سيأتي قريبًا بيان هل الشفعة في كل شيءٍ، أم هي خاصة في الأرض؟ والصحيح أنها تثبت في كل مشترك لم يقسم؛ وعلى هذا فالشفعة ثابتة في الزرع والثمار، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [4]: هل تثبت الشفعة في غير الأرض والدور من المنقولات وغيرها؟
• في هذه المسألة أقوال لأهل العلم:
الأول: لا شفعة في ذلك، سواء كان مما ينقل كالحيوان، والثياب، والسفن، والحجارة، والزرع، والثمار، أو لا ينقل كالبناء والغراس إذا بيع مفردًا، وهذا قول--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 439 - ) «البيان» (7/ 100).

الحنابلة، والشافعية، وأصحاب الرأي.
الثاني: لا شفعة في المنقولات، رُوي عن الحسن، والثوري، والأوزاعي، والعنبري، وقتادة، وربيعة، وإسحاق، ورُوي عن مالك، وعطاء.
الثالث: الشفعة في كل شيء، وهو قول مالك في رواية، ورجع إليه عطاء، وهو قول ابن أبي مليكة، ورجحه ابن حزم، واستدلوا برواية الطحاوي الذي في الباب.
الرابع: عن الإمام أحمد رواية أنَّ الشفعة ثابتة أيضًا فيما لا ينقسم كالحجارة، والسيف، والحيوان. وهو بمعنى الذي قبله.
قال أبو عبد الله غفر الله له: الصواب أنَّ الشفعة ثابتة في كل شيء، وفي رواية مسلم: «في كل مالم يقسم»، وقد استدل أهل القول الأول بقوله -صلى الله عليه وعلى آله وسلم-: «فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق … »، فقالوا: هذا يدل على أنَّ المراد به الأرض فقط.
وأُجيب بأنَّ هذا التعليل لا يستفاد منه تخصيص العموم الوارد، وإنما يُستفاد منه أنَّ المشترك فيه إن كان أرضًا فلا شفعة إذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [5]: ما لا يمكن قسمته كالدكان الصغير، والطريق الضيقة؟
• من أهل العلم من منع الشفعة في ذلك؛ لأنَّ إثبات الشفعة في ذلك يضر بالبائع؛ لأنه لا يمكنه أن يتخلص من إثبات الشفعة في نصيبه بالقسمة، وقد--------------------------------------------
(1) وانظر: «المغني» (7/ 440) «المحلى» (1595) (1611).

يمتنع المشتري لأجل الشفيع؛ فيتضرر البائع، وقد يمتنع البيع؛ فتسقط الشفعة؛ فيؤدي إثباتها إلى نفيها، ولأنَّ إثبات الشفعة لدفع الضرر عن الشريك الذي يلحقه بالمقاسمة لما يحتاج إليه من إحداث مرافق خاصَّة، ولا يوجد هذا فيما لا ينقسم. وهذا القول قاله يحيى بن سعيد، وربيعة، والشافعي، وأحمد، ومالك في رواية عنهما.
• وذهب طائفة من أهل العلم إلى ثبوت الشفعة في ذلك، وهو قول الثوري، وابن سريج، وأبي حنيفة، وأحمد، ومالك في رواية عنهما؛ لعموم حديث جابر الذي في الباب، ولأنَّ الشفعة تثبت لإزالة الضرر الذي يحصل بالمشاركة، والضرر ههنا أكثر؛ لأنه لا يمكن التخلص منه بالقسمة.
وهذا القول هو الصواب، وهو ترجيح شيخ الإسلام، ثم الإمام ابن عثيمين رحمهما الله.(1)--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 440) «مجموع الفتاوى» (30/ 381 - ) «الاختيارات» (ص 167) «الشرح الممتع».

890 - وَعَنْ أَنَسِ بْنِ مَالِكٍ رضي الله عنه قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللهِ صلى الله عليه وسلم: «جَارُ الدَّارِ أَحَقُّ بِالدَّارِ». رَوَاهُ النَّسَائِيّ، وَصَحَّحَهُ ابْنُ حِبَّانَ وَلَهُ عِلَّةٌ.(1)

891 - وَعَنْ أَبِي رَافِعٍ رضي الله عنه قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللهِ صلى الله عليه وسلم: «الجَارُ أَحَقُّ بِصَقَبِهِ».(2) أَخْرَجَهُ البُخَارِيُّ، وَفِيهِ قِصَّةٌ.(3)

892 - وَعَنْ جَابِرٍ رضي الله عنه قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللهِ صلى الله عليه وسلم: «الجَارُ أَحَقُّ بِشُفْعَةِ جَارِهِ، يُنْتَظَرُ بِهَا وَإِنْ كَانَ غَائِبًا إذَا كَانَ طَرِيقُهُمَا وَاحِدًا» رَوَاهُ أَحْمَدُ وَالأَرْبَعَةُ وَرِجَالُهُ ثِقَاتٌ.(4)--------------------------------------------
(1) ضعيف. لم يخرجه النسائي من حديث أنس، وأخرجه ابن حبان (5182)، من طريق عيسى بن يونس حدثنا سعيد عن قتادة عن أنس به. قال الترمذي (1368): روى عيسى بن يونس عن سعيد ابن أبي عروبة عن قتادة عن أنس عن النبي -صلى الله عليه وعلى آله وسلم- مثله، وروي عن سعيد عن قتادة عن الحسن عن سمرة عن النبي -صلى الله عليه وعلى آله وسلم-. والصحيح عند أهل العلم حديث الحسن عن سمرة، ولا نعرف حديث قتادة عن أنس إلا من حديث عيسى بن يونس. اهـ
قلت: وأعله أيضًا الدارقطني كما في «إتحاف المهرة» (2/ 208).

وقال الحافظ ابن حجر في المصدر المذكور (2/ 207): هو معلول، وإنما المحفوظ عن قتادة عن الحسن عن سمرة.
قلت: أما حديث سمرة بن جندب فقد أخرجه أحمد (5/ 8)، وأبوداود (3517)، والنسائي في «الكبرى» كما في «التحفة» (4/ 69)، وابن الجارود (644) من طرق عن قتادة عن الحسن عن سمرة به. فهذا الإسناد هوالمحفوظ، وفيه ضعف؛ لأنه من رواية الحسن عن سمرة، وهو مدلس ولم يسمع من سمرة غير حديث العقيقة، ولكن الحديث صحيح بشاهده الذي بعده.
(2) حديث أبي رافع تقدم في (أ) و (ب) قبل حديث أنس الذي قبله.
(3) أخرجه البخاري برقم (2258).
(4) ضعيف معل. أخرجه أحمد (3/ 303)، وأبوداود (3518)، وابن ماجه (2494)، والترمذي (1369)، والنسائي في «الكبرى» كما في «التحفة» (2/ 229)، كلهم من طريق عبدالملك بن أبي سليمان العرزمي عن عطاء عن جابر به.
وقد أنكر على عبدالملك هذا الحديث، وممن أنكره شعبة وابن معين وأحمد بن حنبل وغمزه البخاري، وقد دافع ابن القيم رحمه الله عن الحديث في «أعلام الموقعين» و «تهذيب السنن»، وكذلك ابن عبدالهادي في «التنقيح» كما في «نصب الراية» (4/ 174) وصححه الإمام الألباني في «الإرواء». وقد ذكره شيخنا رحمه الله في «أحاديث معلة ظاهرها الصحة» ص (97 - 98).

المسائل والأحكام المستفادة من الأحاديث
مع ذكر بعض المسائل الملحقة

‌‌مسألة [1]: هل تثبت الشفعة فيما قد قسم من الأراضي والدور؟
• ذهب أكثر العلماء إلى أنَّ الأراضي إذا قسمت فلا شفعة، وهو قول أحمد، ومالك، والشافعي، وإسحاق وغيرهم، واستدلوا بحديث جابر رضي الله عنه: «فإذ وقعت الحدود، وصرفت الطرق؛ فلا شفعة».
• وذهب جماعةٌ من أهل العلم إلى أن الشفعة تثبت بالجوار، وهو قول ابن شبرمة، والثوري، وابن أبي ليلى، وأصحاب الرأي، واستدلوا بأحاديث الباب المقيدة بالجوار.
• وذهب بعض أهل العلم إلى أن الشفعة تكون فيما لم يقسم، أو فيما قُسِم إذا بقيت بعض الحقوق المتعلقة بالأرض لم تقسم، كطريقٍ، أو بئر، أو ما أشبه ذلك، وهو قول العنبري، وسوار القاضيين، واختاره شيخ الإسلام ابن تيمية، وابن القيم، وهو قول ابن حزم، وهو الصواب في هذه المسألة؛ لأنَّ فيه جمعًا بين الأدلة المتقدمة، ويدل عليه حديث جابر الذي أُعِلَّ، وقوله أيضًا في حديث جابر رضي الله عنه الأول: «وصرفت الطرق» فيفهم منه أنها إذا لم تبين الطرق وتقسم؛ فله الشفعة.

وأما حديث أبي رافع، وأنس رضي الله عنهما اللذين في الباب فلهما توجيهات: أحدها: أن يحمل على الجار الذي يشترك معه في الطريق. ثانيها: يحمل الجار على الشريك؛ فالشريك يطلق عليه جار في اللغة، وقد أنشدوا بعض الأبيات الدالة على ذلك. ثالثها: أن المراد بها الحث على الإحسان إلى الجيران، ومعرفة حقوقهم، ولا يصلح حملها على الإطلاق؛ لأنَّ حديث جابر رضي الله عنه الأول يدل على أنه لا شفعة للجار إذا وقعت الحدود، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [2]: هل يشترط في الشفعة أن يكون الملك منتقلًا بعوض؟
أما ما ينتقل بالإرث فليس فيه شفعة، ولم يذكروا في ذلك خلافًا.
• واختلفوا فيما ينتقل بالهبة، والصدقة: فمذهب الجمهور من أهل العلم أنه لا شفعة فيه كالمنتقل بالإرث، وهو ظاهر اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية، ورجحه ابن حزم؛ لأنَّ الشفعة جاءت فيما انتقل بعوض.
• وعن مالك رواية: أنَّ فيه الشفعة، وحُكي عن ابن أبي ليلى، ورجحه الشيخ ابن عثيمين؛ لأن العلة موجودة في ذلك، وهو تضرر الشريك بذلك.
قلتُ: يظهر لي أنَّ القول الأول أقرب؛ لأنَّ النبي -صلى الله عليه وعلى آله وسلم- أمر باستئذان الشريك إذا أراد البيع لا إذا أراد الهبة، أو الصدقة، والله أعلم.(2)--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 436) «أعلام الموقعين» (2/ 130 - 131) «الفتاوى» (30/ 383) «الاختيارات» (ص 167) «المحلى» (1611).
(2) انظر: «المغني» (7/ 443) «الاختيارات» (ص 168) «المحلى» (1595).

‌‌مسألة [3]: إذا كان الشقص منتقلًا بعوض غير المال؟
أما ما كان منتقلًا بعوض مالي، وهو البيع بمال؛ فلا خلاف في ثبوت الشفعة فيه، ومثله كل عقد جرى مجرى البيع، كالصلح الذي بمعنى البيع، وقد أشرنا إليه في باب الصلح، وكالصلح عن الجنايات الموجبة للمال.
• وأما ما ينتقل بعوض غير مالي، كمهرٍ، وخلعٍ، وصلحٍ عن دم العمد، ففيه قولان لأهل العلم:
الأول: لا شفعة فيه، وهو قول بعض الحنابلة، والحسن، والشعبي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي، وابن المنذر، وابن حزم، وحجَّتُهم في ذلك أنَّ الشفعة جاءت في البيع كما أشرنا في المسألة السابقة.
الثاني: ثبوت الشفعة، وهو مذهب جماعة من أهل العلم، منهم: ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، ومالك، والشافعي، وبعض الحنابلة؛ وذلك لأنه منتقل بعوض فأشبه البيع. وهذا القول رجحه الإمام ابن عثيمين وهو الصواب فيما يظهر، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [4]: إذا أقر البائع بالبيع، وأنكر المشتري؟
• للشفيع أن يأخذ بالشفعة، ولا ضرر من إنكار المشتري، وهذا قول أبي حنيفة، والمزني، وبعض الحنابلة، ومنهم من قال: ليس له الأخذ؛ لأن البيع لم يثبت بسبب إنكار المشتري، وهذا قول مالك، وأبي شريح، وبعض الحنابلة.--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 444)، «الإنصاف» (6/ 290)، «المحلى» (1595)، «الشرح الممتع» (4/ 465) ط/الآثار، «الأوسط» (10/ 498).

والذي يظهر: أنَّ له الأخذ بالشفعة، ويسلم المال إلى البائع، ولا يحتاج إلى محاكمة المشتري، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [5]: هل تثبت الشفعة إذا كان في البيع خيار؟
• إذا كان الخيار للبائع، أو لهما جميعًا فلا تثبت الشفعة في ذلك؛ لأنها تُسقط حق البائع من الخيار. وأما إن كان الخيار للمشتري فقط: فذهب أبو حنيفة، وبعض الحنابلة، وهو قول للشافعي إلى أن الشفعة تثبت للشريك؛ لأنَّ البيع قد انعقد، والشفعة لا تُسقط حق المشتري من الثمن.
• ومذهب مالك، والحنابلة، وابن حزم، وهو قولٌ للشافعي أنَّ الشفعة لا تثبت ما دام الخيار موجودًا، والبيع لم يتم بعد، وإن كان الخيار من المشتري فقط؛ لأنَّ للمشتري الحق في إرجاعها إلى صاحبها، وقد يكون له في ذلك حظ.
قال أبو عبد الله غفر الله له: الصحيح القول الأول، وبالله التوفيق.(2)

‌‌مسألة [6]: إذا أظهر المشتري أن الثمن بكذا فترك الشريك الشفعة ثم بان بأقل من ذلك؟
• ذكر أهل العلم أنَّ حق الشريك من الشفعة لا يسقط؛ لأنه غُرَّ بذلك، وهو قول أصحاب المذاهب الأربعة، وزاد الإمام مالك، فقال: يحلف أنه ما ترك إلا--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 452) «الإنصاف» (6/ 291).
(2) انظر: «المغني» (7/ 447) «المحلى» (1610) «الإنصاف» (6/ 291) «المهذب» (14/ 309) «الروضة» (5/ 74)، «الأوسط» (10/ 492).

لأنه خدع في الثمن. ولم يشترط التحليف بقية أهل العلم، وخالف في المسألة ابن أبي ليلى فقال: لا شفعة له. والصحيح قول مالك، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [7]: إذا أراد الشريك أن يشفع بنصف الشقص المبيع؟
• ليس له ذلك عند جماعة من أهل العلم، منهم: محمد بن الحسن، وبعض الشافعية، وبعض الحنابلة؛ لأنَّ فيه تبعيض للمبيع وفي ذلك ضرر على المشتري ولا يُزال الضرر بالضرر.
• وقال بعضهم: له ذلك، وهو قول أبي يوسف، وبعض الشافعية والحنابلة؛ لأنَّ الشفعة في المبيع كله حق له، فله أن يترك بعض حقه ويأخذ بعضه.
قال أبو عبد الله غفر الله له: القول الأول أقرب، والله أعلم.(2)

‌‌مسألة [8]: إذا آذن الشريك شريكه بالبيع فلم يشفع فهل له الشفعة بعد البيع؟
• مذهب الجمهور أنَّ الشفعة لا تسقط؛ لأنها لا تجب عندهم إلا بعد البيع، قالوا: فإسقاطه لها كان قبل وجوبها؛ فلا تسقط.
• وذهب الثوري، والحكم، وأبو عبيد، وجماعة من أهل الحديث إلى أنها تسقط؛ لأنَّ النبي -صلى الله عليه وعلى آله وسلم- أمر بالاستئذان، ولا فائدة من الاستئذان إن كانت الشفعة لا تسقط، وهذا قول الطحاوي، وابن حزم، وابن القيم، وشيخه شيخ الإسلام،--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 456)، «الأوسط» (10/ 495).
(2) انظر: «المغني» (7/ 459) «المهذب» (14/ 325) «الإنصاف» (6/ 259).

وهو رواية عن أحمد، وقال به إسحاق، والحسن بن حي، ورجَّحه الصنعاني، والشوكاني، وهو الصواب، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [9]: إذا باع أحد الشريكين ثم باع الآخر فهل له الشفعة بعد بيع نصيبه؟
• أما إذا باع نصيبه كاملًا فمذهب الجمهور أنه لا شفعة له؛ لأنَّ سبب الشفعة قد خرج من يده.
• وذهب ابن حزم إلى أن له الشفعة عَلِمَ أو لم يعلم؛ لأنه حق له فلا يسقط إلا إذا أسقطه بنفسه عالمًا بذلك، والصحيح قول الجمهور، والله أعلم.
• واختلف الجمهور إذا كان البيع لبعض نصيبه على قولين، والراجح أن له الحق في الشفعة، ولا تسقط عليه؛ لأنه مازال شريكًا، والله أعلم.
• واختلف الجمهور فيما إذا باع نصيبه قبل أن يعلم أن شريكه قد باع، فهل له الشفعة؟ فمنهم من قال: له الشفعة. ومنهم من قال: ليس له ذلك، وهذا أقرب، والله أعلم.(2)--------------------------------------------
(1) انظر: «الأوسط» (10/ 485)، «المحلى» (1594) «المغني» (7/ 514 - 515) «الإنصاف» (6/ 256) «سبل السلام».
(2) انظر: «المغني» (7/ 459 - ) «الإنصاف» (6/ 279) «المهذب» (14/ 325) مع الشرح، «المحلى» (1601) «حاشية ابن عابدين» (9/ 352).

893 - وَعَنِ ابْنِ عُمَرَ رضي الله عنهما عَنِ النَّبِيِّ صلى الله عليه وسلم قَالَ: «الشُّفْعَةُ كَحَلِّ العِقَالِ». رَوَاهُ ابْنُ مَاجَهْ وَالبَزَّارُ وَزَادَ: «وَلَا شُفْعَةَ لِغَائِبٍ». وَإِسْنَادُهُ ضَعِيفٌ.(1)

المسائل والأحكام المستفادة من الحديث

‌‌مسألة [1]: هل الشفعة على الفور، أم على التراخي؟
• ذهب جماعة من أهل العلم إلى أن الشفعة على الفور؛ فإنْ بادر بالشفعة، وإلا تسقط عليه، وهذا قول ابن شبرمة، والبتي، والأوزاعي، وأبي حنيفة، والعنبري، وأحمد في رواية، والشافعي في أحد قوليه، واستدلوا بحديث ابن عمر رضي الله عنهما المذكور في الباب، وبحديثٍ اشتهر عند الفقهاء ولا أصل له: «الشفعة لمن واثبها»، وقالوا: إذا قلنا على التراخي حصل الضرر على المشتري.
• وذهب جماعةٌ من أهل العلم إلى أنَّ الشفعة على التراخي، وهو قول مالك، وأحمد في رواية، والشافعي في قول له، والثوري، وابن أبي ليلى، وابن حزم وغيرهم؛ لعدم وجود دليل صحيح يدل على الفورية، والأصل أنه حق له؛ فلا تزول إلا برضاه، أو ما يدل عليه. واختلف هؤلاء ما هو آخر وقت لهذا التراخي؟ فقال مالك: تنقطع بسنة. وعنه: بمضي مدة يُعلم أنه تارك للشفعة غير راغب فيها. وهذا قول أحمد على الرواية الثانية، وبعض أصحابه. وقال ابن أبي ليلى، وأبو ثور، والشافعي: مقدر بثلاثة أيام. وقال ابن حزم: على التراخي بدون--------------------------------------------
(1) ضعيف جدًّا. رواه ابن ماجه (2500)، من طريق محمد بن الحارث البصري عن محمد بن عبدالرحمن البيلماني عن أبيه عن ابن عمر به. وإسناده ضعيف جدًّا؛ لأن محمدًا البيلماني متروك، وأباه ضعيف، ومحمد ابن الحارث ضعيف وبعضهم تركه.

تحديد، ولو بقيت سبعين عامًا.
قلتُ: الراجح في هذه المسألة أن الشفعة على التراخي حتى يسقطها بنفسه، أو يظهر منه ما يدل على عدم رغبته فيها، وأما تحديد انتهاء وقت الشفعة؛ فأمره إلى تحديد القاضي؛ فيحدد مدة لا ضرر فيها على الطرفين، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [2]: هل للغائب شفعة؟
قال أبو محمد بن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 461 - 462): الْغَائِبَ لَهُ شُفْعَةٌ فِي قَوْلِ أَكْثَرِ أَهْلِ الْعِلْمِ، رُوِيَ ذَلِكَ عَنْ شُرَيْحٍ، وَالْحَسَنِ، وَعَطَاءٍ، وَبِهِ قَالَ مَالِكٌ، وَاللَّيْثُ، وَالثَّوْرِيُّ، وَالْأَوْزَاعِيُّ، وَالشَّافِعِيُّ، وَالْعَنْبَرِيُّ، وَأَصْحَابُ الرَّأْيِ، وَرُوِيَ عَنْ النَّخَعِيِّ: لَيْسَ لِلْغَائِبِ شُفْعَةٌ. وَبِهِ قَالَ الْحَارِثُ الْعُكْلِيُّ، وَالْبَتِّيُّ، إلَّا لِلْغَائِبِ الْقَرِيبِ؛ لِأَنَّ إثْبَاتَ الشُّفْعَةِ لَهُ يَضُرُّ بِالْمُشْتَرِي، وَيَمْنَعُ مِنْ اسْتِقْرَارِ مِلْكِهِ وَتَصَرُّفِهِ عَلَى حَسَبِ اخْتِيَارِهِ؛ خَوْفًا مِنْ أَخْذِهِ.
قال ابن قدامة: وَلَنَا عُمُومُ قَوْلِهِ عليه السلام: «الشُّفْعَةُ فِيمَا لَمْ يُقْسَمْ» وَسَائِرُ الْأَحَادِيثِ وَلِأَنَّ الشُّفْعَةَ حَقٌّ مَالِيٌّ وُجِدَ سَبَبُهُ بِالنِّسْبَةِ إلَى الْغَائِبِ، فَيَثْبُتُ لَهُ، كَالْإِرْثِ .. .اهـ

‌‌مسألة [3]: إذا علم الشريك بالبيع وهو في سفر؟
• مذهب أحمد، والشافعي في قولٍ أنَّ عليه الإشهاد على المطالبة بالشفعة؛ فإن لم يفعل فلا شفعة له.
• وعن الشافعي وجهٌ أنه لا يحتاج إلى الإشهاد؛ لأنه ثَبَتَ عذره.--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 453) «المحلى» (1596) «الإنصاف» (6/ 244)، «الأوسط» (10/ 490).