📘 ফাতহুল আল্লাম ফী দিরাসতি আহাদিসি বুলুগিল মারাম ত্বহা ৪ (মুহাম্মদ বিন আলী বিন হিযাম আল-বাদানি)

• وقال القاضي الحنبلي: إن سار عقب علمه إلى البلد الذي فيه المشتري من غير إشهاد؛ احتمل أن لا تبطل شفعته؛ لأنَّ ظاهر سيره أنه للطلب، وهو قول أصحاب الرأي، والعنبري، وقول للشافعي.
• وقال أصحاب الرأي: له من الأجل بعد العلم قدر السير؛ فإن مضى الأجل قبل أن يبعث، أو يطلب؛ بطلت شفعته.
• وقال العنبري: له مسافة الطريق ذاهبًا وجائيًا.
قال أبو عبد الله غفر الله له: الراجح أنَّ له الشفعة، ولا يلزمه الإشهاد لعذره الظاهر؛ فإن تيسر له الرجوع، أو التوكيل في الشفعة، وإلا فيشفع عند رجوعه، ولو تأخر، والله أعلم.(1)
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 463): ولا خلاف في أنه إذا عجز عن الإشهاد في سفره أن شفعته لا تسقط؛ لأنه معذور في تركه. اهـ

‌‌مسألة [4]: إذا لم يعلم الشريك بالبيع حتى باع المشتري لآخر؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 465): الشَّفِيعُ بِالْخِيَارِ، إنْ شَاءَ فَسَخَ الْبَيْعَ الثَّانِيَ وَأَخَذَهُ بِالْبَيْعِ الْأَوَّلِ بِثَمَنِهِ؛ لِأَنَّ الشُّفْعَةَ وَجَبَتْ لَهُ قَبْلَ تَصَرُّفِ المُشْتَرِي، وَإِنْ شَاءَ أَمْضَى تَصَرُّفَهُ وَأَخَذَ بِالشُّفْعَةِ مِنْ المُشْتَرِي الثَّانِي؛ لِأَنَّهُ شَفِيعٌ فِي الْعَقْدَيْنِ، فَكَانَ لَهُ الْأَخْذُ بِمَا شَاءَ مِنْهُمَا.--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 462) «الإنصاف» (6/ 247 - ).

ثم ذكر رحمه الله مثل ذلك إذا تبايع ثلاثة، ثم ذكر أنه إن شفع بالعقد الأول رجع الثاني بماله على الأول، والثالث يرجع بماله على الثاني … ، وهكذا.
ثم قال: وَلَا نَعْلَمُ فِي هَذَا خِلَافًا، وَبِهِ يَقُولُ مَالِكٌ، وَالشَّافِعِيُّ، وَالْعَنْبَرِيُّ، وَأَصْحَابُ الرَّأْيِ. اهـ

‌‌فَصْلٌ فِي ذِكْرِ بَعْضِ المَسَائِلِ المُلْحَقَة
‌‌مسألة [1]: إذا تصرف المشتري في الشقص بغير البيع كالهبة والصدقة؟
• مذهب الجمهور أن للشفيع فسخ هذا التصرف والأخذ بالشفعة؛ لأنَّ المشتري تعدى في تصرفه المذكور؛ لكونه يبطل حق الشفيع من الشفعة، وهو قول مالك، والشافعي، وأحمد في رواية، وأصحاب الرأي، وابن حزم وغيرهم.
• وعن الإمام أحمد رواية أنَّ الشفعة تسقط؛ لأنه أخرجها عن ملكه بما لا شفعة فيه. والقول الأول هو الصواب، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [2]: هل للصغير شفعة؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 470): وَجُمْلَةُ ذَلِكَ أَنَّهُ إذَا بِيعَ فِي شَرِكَةِ الصَّغِيرِ شِقْصٌ؛ ثَبَتَتْ لَهُ الشُّفْعَةُ، فِي قَوْلِ عَامَّةِ الْفُقَهَاءِ، مِنْهُمْ: الْحَسَنُ، وَعَطَاءٌ، وَمَالِكٌ، وَالْأَوْزَاعِيُّ، وَالشَّافِعِيُّ، وَسَوَّارٌ، وَالْعَنْبَرِيُّ، وَأَصْحَابُ الرَّأْيِ. وَقَالَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى: لَا شُفْعَةَ لَهُ. وَرُوِيَ ذَلِكَ عَنْ النَّخَعِيِّ، وَالْحَارِثِ الْعُكْلِيِّ؛ لِأَنَّ الصَّبِيَّ لَا يُمْكِنُهُ الْأَخْذُ، وَلَا يُمْكِنُ انْتِظَارُهُ حَتَّى يَبْلُغَ؛ لِمَا فِيهِ مِنْ الْإِضْرَارِ بِالْمُشْتَرِي، وَلَيْسَ لِلْوَلِيِّ الْأَخْذُ؛ لِأَنَّ مَنْ لَا يَمْلِكُ الْعَفْوَ لَا يَمْلِكُ الْأَخْذَ.--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 466)، «الإنصاف» (6/ 269 - 270)، «المحلى» (1597)، «المهذب» (14/ 334 - ) مع الشرح.

قال ابن قدامة: وَلَنَا عُمُومُ الْأَحَادِيثِ، وَلِأَنَّهُ خِيَارٌ جُعِلَ لِإِزَالَةِ الضَّرَرِ عَنْ الْمَالِ، فَيَثْبُتُ فِي حَقِّ الصَّبِيِّ كَخِيَارِ الرَّدِّ بِالْعَيْبِ. وَقَوْلُهُمْ: لَا يُمْكِنُ الْأَخْذُ. غَيْرُ صَحِيحٍ؛ فَإِنَّ الْوَلِيَّ يَأْخُذُ بِهَا، كَمَا يَرُدُّ الْمَعِيبَ. وقَوْلُهُمْ: لَا يُمْكِنُهُ الْعَفْوُ. يَبْطُلُ بِالْوَكِيلِ فِيهِ، وَبِالرَّدِّ بِالْعَيْبِ؛ فَإِنَّ وَلِيَّ الصَّبِيِّ لَا يُمْكِنُهُ الْعَفْوُ، وَيُمْكِنُهُ الرَّدُّ. وَلِأَنَّ فِي الْأَخْذِ تَحْصِيلًا لِلْمِلْكِ لِلصَّبِيِّ، وَنَظَرًا لَهُ، وَفِي الْعَفْوِ تَضْيِيعٌ وَتَفْرِيطٌ فِي حَقِّهِ، وَلَا يَلْزَمُ مِنْ مِلْكِ مَا فِيهِ الْحَظُّ مِلْكُ مَا فِيهِ تَضْيِيعٌ، وَلِأَنَّ الْعَفْوَ إسْقَاطٌ لِحَقِّهِ، وَالْأَخْذَ اسْتِيفَاءٌ لَهُ، وَلَا يَلْزَمُ مِنْ مِلْكِ الْوَلِيِّ اسْتِيفَاءَ حَقِّ الْمُوَلَّى عَلَيْهِ، مِلْكُ إسْقَاطِهِ؛ بِدَلِيل سَائِرِ حُقُوقِهِ وَدُيُونِهِ. اهـ

‌‌مسألة [3]: إذا ترك الولي الشفعة فلم يشفع، فهل للصغير الشفعة بعد كبره؟
• قال جماعة من أهل العلم: له الشفعة بعد الكبر، سواء عفا الولي، أم لم يعفُ، وسواء كان الحظ في الأخذ، أو في الترك. وهذا قول أحمد في رواية، والأوزاعي، وزُفر، ومحمد بن الحسن، وهو قولٌ للشافعي.
• وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف، وبعض الحنابلة: تصرف الولي نافذ، وليس له بعد ذلك الشفعة، لأن لم يحصل تصرف في مال الصبي، وإنما ترك الشراء، وهذا كما لو ترك شراء شيء يحتاجه الصبي.
• وقال بعض أهل العلم: له الشفعة إذا لم يتصرف الولي بالأحظ، وكان الأحظ هو الأخذ، وهو مذهب المالكية، والشافعي، وبعض الحنابلة، واختاره شيخ

الإسلام، وابن حزم، وهو الصحيح؛ لأنَّ الصبي محجور عليه، وتصرفات وليه نافذة عليه في البيع والشراء وغيرها، فكذلك في الشفعة، إلا أن يكون الولي لم يتصرف بالأحظ، فليس له الحق في إسقاط الحق، لقوله تعالى: {وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ}، وحقوقه من جنس ماله.
تنبيه: هذا الذي اخترناه فيما إذا أدرك نصيبه قبل انتقاله إلى يد أخرى بالبيع، أو تحولت العين إلى شيءٍ آخر، أو كانت أرضًا فبني عليها، أو تغيرت أسعار الأراضي تغيرًا كبيرًا، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [4]: إذا رأى الولي أنَّ الأحظ لليتيم الشفعة فشفع، فهل له نقضها بعد كبره؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 471): فَأَمَّا الْوَلِيُّ؛ فَإِنْ كَانَ لِلصَّبِيِّ حَظٌّ فِي الْأَخْذِ بِهَا، مِثْلُ أَنْ يَكُونَ الشِّرَاءُ رَخِيصًا، أَوْ بِثَمَنِ الْمِثْلِ، وَلِلصَّبِيِّ مَالٌ لِشِرَاءِ الْعَقَارِ؛ لَزِمَ وَلِيَّهُ الْأَخْذُ بِالشُّفْعَةِ؛ لِأَنَّ عَلَيْهِ الِاحْتِيَاطَ لَهُ، وَالْأَخْذَ بِمَا فِيهِ الْحَظُّ، فَإِذَا أَخَذَ بِهَا؛ ثَبَتَ الْمِلْكُ لِلصَّبِيِّ، وَلَمْ يَمْلِكْ نَقْضَهُ بَعْدَ الْبُلُوغِ فِي قَوْلِ أَكْثَرِ أَهْلِ الْعِلْمِ، مِنْهُمْ: مَالِكٌ، وَالشَّافِعِيُّ، وَأَصْحَابُ الرَّأْيِ. وَقَالَ الْأَوْزَاعِيُّ: لَيْسَ لِلْوَلِيِّ الْأَخْذُ بِهَا؛ لِأَنَّهُ لَا يَمْلِكُ الْعَفْوَ عَنْهَا، فَلَا يَمْلِكُ الْأَخْذَ بِهَا، كَالْأَجْنَبِيِّ، وَإِنَّمَا يَأْخُذُ بِهَا الصَّبِيُّ إذَا كَبِرَ. وَلَا يَصِحُّ هَذَا؛ لِأَنَّهُ خِيَارٌ جُعِلَ لِإِزَالَةِ الضَّرَرِ عَنْ الْمَالِ،--------------------------------------------
(1) وانظر: «المغني» (7/ 471) «الإنصاف» (6/ 256) «المحلى» (1598)، «المبسوط للسرخسي» (14/ 280)، «الموسوعة الفقهية الكويتية» (43/ 200).

فَمَلَكَهُ الْوَلِيُّ فِي حَقِّ الصَّبِيِّ، كَالرَّدِّ بِالْعَيْبِ، وَقَدْ ذَكَرْنَا فَسَادَ قِيَاسِهِ الْمَذْكُور فِي الْمَسْأَلَةِ السَّابِقَةِ. اهـ
تنبيه: الحكم في المجنون، والسفيه كحكم الصبي فيما تقدم.(1)

‌‌مسألة [5]: إذا اشترى إنسان شقصًا بعرض، ثم وجد البائع في العرض عيبًا؟
• من أهل العلم من يقول: البائع أحق بالأخذ من الشفيع؛ لأنَّ حق البائع أقدم، وفي تقديم حق الشفيع إضرار بالبائع بإسقاط حقه في الفسخ الذي استحقه، والضرر لا يزال بالضرر، هذا قول الحنابلة، ووجهٌ للشافعية، وقالوا في الوجه الآخر: يقدم حق الشفيع؛ لأنَّ حقه أسبق.
وأُجيب عنهم: بمنع ذلك؛ لأنَّ حق البائع استند إلى وجود العيب، وهو موجود حال البيع، والشفعة تثبت بالبيع؛ فكان حق البائع سابقًا، وفي الشفعة إبطاله، فلم تثبت.
والصحيح القول الأول، أعني أنَّ البائع أحق بالفسخ، والله أعلم.(2)

‌‌مسألة [6]: إذا كان المشتري قد غرس، أو بنى في الشقص الذي يستحق فيه الشفعة؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 475 - ): يُتَصَوَّر ذَلِكَ عَلَى وَجْهٍ مُبَاحٍ فِي مَسَائِلَ مِنْهَا: أَنْ يُظْهِرَ المُشْتَرِي أَنَّهُ وُهِبَ لَهُ، أَوْ أَنَّهُ اشْتَرَاهُ بِأَكْثَرَ مِنْ ثَمَنِهِ، أَوْ--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 474) «المحلى» (1598).
(2) انظر: «المغني» (7/ 467).

غَيْرَ ذَلِكَ مِمَّا يَمْنَعُ الشَّفِيعَ مِنْ الْأَخْذِ بِهَا، فَيَتْرُكُهَا وَيُقَاسِمُهُ، ثُمَّ يَبْنِي المُشْتَرِي وَيَغْرِسُ فِيهِ.
وَمِنْهَا: أَنْ يَكُونَ غَائِبًا فَيُقَاسِمَهُ وَكِيلُهُ، أَوْ صَغِيرًا فَيُقَاسِمَهُ وَلِيُّهُ، وَنَحْوُ ذَلِكَ، ثُمَّ يَقْدَمُ الْغَائِبُ، أَوْ يَبْلُغُ الصَّغِيرُ، فَيَأْخُذُ بِالشُّفْعَةِ. وَكَذَلِكَ إنْ كَانَ غَائِبًا أَوْ صَغِيرًا، فَطَالَبَ المُشْتَرِي الْحَاكِمَ بِالْقِسْمَةِ، فَقَاسَمَ، ثُمَّ قَدِمَ الْغَائِبُ، وَبَلَغَ الصَّغِيرُ، فَأَخَذَهُ بِالشُّفْعَةِ بَعْدَ غَرْسِ المُشْتَرِي وَبِنَائِهِ؛ فَإِنَّ لِلْمُشْتَرِي قَلْعَ غَرْسِهِ وَبِنَائِهِ إنْ اخْتَارَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهُ مِلْكُهُ، فَإِذَا قَلَعَهُ فَلَيْسَ عَلَيْهِ تَسْوِيَةُ الْحَفْرِ، وَلَا نَقْصِ الْأَرْضِ. ذَكَرَهُ الْقَاضِي. وَهُوَ مَذْهَبُ الشَّافِعِيِّ؛ لِأَنَّهُ غَرَسَ وَبَنَى فِي مِلْكِهِ.
ثم ذكر عن بعض الحنابلة أنه ضمَّنه النقص.
قال: فَإِنْ لَمْ يَخْتَرْ المُشْتَرِي الْقَلْعَ، فَالشَّفِيعُ بِالْخِيَارِ بَيْنَ ثَلَاثَةِ أَشْيَاءَ: تَرْكِ الشُّفْعَةِ، وَبَيْنَ دَفْعِ قِيمَةِ الْغِرَاسِ وَالْبِنَاءِ فَيَمْلِكُهُ مَعَ الْأَرْضِ، وَبَيْنَ قَلْعِ الْغَرْسِ وَالْبِنَاءِ، وَيَضْمَنُ لَهُ مَا نَقَصَ بِالْقَلْعِ. وَبِهَذَا قَالَ الشَّعْبِيُّ، وَالْأَوْزَاعِيُّ، وَابْنُ أَبِي لَيْلَى، وَمَالِكٌ، وَاللَّيْثُ، وَالشَّافِعِيُّ، وَالْبَتِّيُّ، وَسَوَّارٌ، وَإِسْحَاقُ. وَقَالَ حَمَّادُ بْنُ أَبِي سُلَيْمَانَ، وَالثَّوْرِيُّ، وَأَصْحَابُ الرَّأْيِ: يُكَلِّفُ المُشْتَرِي الْقَلْعَ، وَلَا شَيْءَ لَهُ؛ لِأَنَّهُ بَنَى فِيمَا اسْتَحَقَّ غَيْرُهُ أَخْذَهُ، فَأَشْبَهَ الْغَاصِبَ. اهـ
قال أبو عبد الله غفر الله له: قول الجمهور أقرب، والله أعلم.
وأُجيب عن القول الثاني: بأنَّ الغاصب غرس وبنى في حق غيره، وملك غيره،

وأما المشتري فقد غرس وبنى في حقه.(1)
تنبيه: قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 477): وَلَمْ يَذْكُرْ أَصْحَابُنَا كَيْفِيَّةَ وُجُوبِ الْقِيمَةِ؛ فَالظَّاهِرُ أَنَّ الْأَرْضَ تُقَوَّمُ وَفِيهَا الْغِرَاسُ وَالْبِنَاءُ، ثُمَّ تُقَوَّمُ خَالِيَةً مِنْهُمَا، فَيَكُونُ مَا بَيْنَهُمَا قِيمَةَ الْغَرْسِ وَالْبِنَاءِ، فَيَدْفَعُهُ الشَّفِيعُ إلَى المُشْتَرِي إنْ أَحَبَّ أَوْ مَا نَقَصَ مِنْهُ إنْ اخْتَارَ الْقَلْعَ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ هُوَ الَّذِي زَادَ بِالْغَرْسِ وَالْبِنَاءِ. اهـ(2)

‌‌مسألة [7]: وإن كان المشتري زرع زرعًا؟
• أما الزرع فذكر أهل العلم أنَّ للشفيع الأخذ بالشفعة، ويبقى زرع المشتري إلى أوان الحصاد؛ لأنَّ ضرره لا يتباقى، ولا أجرة عليه عند كثير منهم، والأقرب أن عليه الأجرة على بقائه في ملك الشفيع بعد الشفعة، لا على ما مضى؛ إلا أن يتراضيا على تركها؛ لأنه زرعه في ملكه. وقال بعضهم: عليه الأجرة. واستظهره ابن رجب، وصوَّبه المرداوي.(3)

‌‌مسألة [8]: إذا تلف بعض الشقص، فهل تسقط الشفعة؟
• مذهب الجمهور أنَّ للشفيع أخذ الباقي بحصته من الثمن، وقال أبوحنيفة وهو قولٌ للشافعي: إذا كان التلف بغير فعل آدمي، بل سماوي؛ فليس له الشفعة.--------------------------------------------
(1) وانظر: «المحلى» (1597)، «الإنصاف» (6/ 276)، «المهذب» (14/ 337)، «الأوسط» (10/ 496 - ).
(2) وانظر: «الإنصاف» (6/ 277).
(3) انظر: «المغني» (7/ 477) «الإنصاف» (6/ 275).

والصحيح قول الجمهور؛ لأنَّ للشفيع الحق بالشفعة، فما هو الدليل على سقوطها بذهاب بعض الشقص، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [9]: الثمن الذي يأخذ به الشفيع؟
• أما كميته: فهو الذي استقر عليه العقد، فلو تبايعا بقدر، ثم غَيَّراه في زمن الخيار بزيادة أو نقص؛ ثبت ذلك التغير في حق الشفيع؛ لأنَّ حق الشفيع إنما يثبت إذا تمَّ العقد، فأما إذا انقضى الخيار وانبرم العقد، فزادا أو نقصا؛ لم يلحق العقد؛ لأنَّ الزيادة بعده هبة، والنقص إبراء، ولا يثبت ذلك في حق الشفيع، هذا قول الحنابلة، والشافعية.
• وقال أبو حنيفة: يثبت النقص في حق الشفيع دون الزيادة.
• وقال مالك: إن بقي ما يكون ثمنًا؛ أخذ به، وإن حطَّ الأكثر؛ أخذه بجميع الثمن الأول.
والصواب هو القول الأول؛ لأنَّ ثمن المبيع يحصل عند استقرار العقد، والله أعلم.(2)
• وأما كيفية الثمن: فإن كان مثليًّا كالدراهم، والدنانير، فيعطيه مثلها، وإن كان غير مثلي، فالجمهور على أنَّ له الشفعة، وعليه قيمتها. وقال الحسن، وسوَّار: لا شفعة له.--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 478 - ) «الإنصاف» (6/ 266).
(2) انظر: «المغني» (7/ 480 - 481) «الإنصاف» (6/ 283).

قلتُ: والصحيح هو قول الجمهور، إلا أنهم يتوسعون فيما لا مثل له، وقد أشرنا إلى ذلك سابقًا، والصحيح أن ما كان مثله، أو مقاربًا له بتفاوت يسير يجزئ، والله أعلم.(1)
• ووقت القيمة المعتبر هو يوم انقضاء الخيار واستقرار العقد عند الحنابلة، والشافعية وهو الصحيح.
• وقال مالك: عليه القيمة يوم المحاكمة.
• وللحنابلة وجهٌ بأنه وقت وجوب الشفعة.(2)

‌‌مسألة [10]: إذا كان الثمن مؤجلًا فهل يستحقه الشفيع مؤجلًا؟
• ذهب جماعة من أهل العلم إلى أنه يستحقه مؤجلًا؛ لأنَّ الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن، وصفته، والتأجيل من صفته، وقالوا: يستحقه إن كان مليئًا، وإلا أقام ضمينًا مليئًا حتى لا يلحق المشتري الضرر بذلك، وهذا قول أحمد، ومالك، وإسحاق، وقال به ابن حزم؛ إلا أنه لم يشترط كونه مليئًا. وقال الثوري: لا يأخذها إلا بالنقد حالًا.
• وقال الشافعي، وأبو حنيفة: لا يأخذها إلا بالثمن حالًا، أو ينتظر مضي الأجل، ثم يأخذها حينئذٍ.
قلتُ: والقول الأول أقرب، والله أعلم.(3)--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 480) «المحلى» (1599) «الإنصاف» (6/ 285).
(2) انظر: «المغني» (7/ 481) «الإنصاف» (6/ 285).
(3) انظر: «المغني» (7/ 482) «المحلى» (1600) «الإنصاف» (6/ 285)، «الأوسط» (10/ 494).

‌‌مسألة [11]: إذا كان الشريك معسرًا لا يستطيع أن يدفع الثمن للمشتري، فهل يشفع؟
ذكر أهل العلم أنَّ الشريك لا يشفع إذا كان لا يقدر على الشفعة، ولو ألزمنا المشتري؛ لكان الضرر الواضح واقعًا به، ولا يزال الضرر بالضرر، ومثله لو أحضر ضمينًا، أو رهنًا، أو عوضًا؛ فإنَّ المشتري لا يلزمه قبول ذلك.
• وإن كان الشفيع عنده مال، ولكنه تعذر عليه في الحال، فقال أحمد، ومالك: ينتظر يومًا أو يومين.
• وقال ابن شبرمة، والثوري: ينتظر ثلاثة أيام.
• وقال الحنفية: لا يشفع إلا بحضور الثمن.
• وعن أحمد: يرجع ذلك إلى رأي الحاكم. قال المرداوي: وهو الصواب في وقتنا هذا.
قلتُ: وهذا أرجح الأقوال، والله أعلم، فيحدد له الحاكم مدة تكفيه في ذلك لا يحصل على المشتري فيها ضررٌ؛ فإن لم يأت بالمال سقطت الشفعة.(1)

‌‌مسألة [12]: الحِيلة لإسقاط الشفعة.
معنى الحيلة: أن يظهروا في البيع شيئًا لا يؤخذ بالشفعة معه، ويتواطؤون في الباطن على خلافه، مثل أن يشتري شقصًا يساوي عشرة دنانير بمائة دينار، ثم--------------------------------------------
(1) وانظر: «المغني» (7/ 483) «الإنصاف» (6/ 284).

يقضيه عشرة دنانير، أو مائة درهم، أو يشتري البائع من المشتري عبدًا قيمته مائة، بألفٍ في ذمته، ثم يبيعه الشقص بالألف، أو يشتري شقصًا بألف، ثم يبرئه البائع من تسعمائة، وغير ذلك من الصور.
• فمذهب كثير من أهل العلم أن الحيلة لا تُسقط الشفعة، بل للشفيع أن يأخذ بالثمن الذي أخذ المشتري به في حقيقة الأمر، وهو قول أحمد، وابن أبي شيبة، والجوزجاني، وأبي أيوب، وأبي حنيفة، وهو ترجيح شيخ الإسلام، وابن القيم؛ للأدلة الكثيرة في تحريم الحِيَل.
• وقال أصحاب الرأي، والشافعي: يجوز ذلك، وتسقط به الشفعة؛ لأنه لم يأخذ بما وقع البيع؛ فلم يجزْ كما لو لم يكن حيلة.
والصواب القول الأول، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [13]: إذا ادَّعَى الشفيع وقوع الحيلة، وأنكر ذلك المشتري؟
إن كان للشفيع على ذلك بينة، وإلا فالقول قول المشتري، وعليه اليمين.(2)

‌‌مسألة [14]: إذا اختلف الشفيع والمشتري في الثمن؟
إذا لم يكن لأحدهما بينة؛ فالذي عليه أهل العلم أنَّ القول قول المشتري، وعليه اليمين.(3)--------------------------------------------
(1) وانظر: «المغني» (7/ 485 - 486) «الاختيارات» (ص 168).
(2) انظر: «المغني» (7/ 488).
(3) انظر: «المغني» (7/ 489) «الإنصاف» (6/ 287) «المهذب» (14/ 347) «البداية» (4/ 56).

‌‌مسألة [15]: إذا باع نصيبه وله أكثر من شريك؟
• اختلف أهل العلم في كيفية الشفعة للشركاء على قولين:
الأول: يشفع الشركاء كل واحد بقدر نصيبه؛ فإن كان لأحدهم النصف، وللآخر الربع؛ كان لصاحب النصف من الشقص ضعف الآخر، وهذا قول الحسن، وابن سيرين، وعطاء، ومالك، وأحمد، وإسحاق، وسوار، وأبي عبيد، وأحد قولي الشافعي؛ لأنه حقٌّ يستفاد بالملك؛ فكان على قدر أملاكهم.
الثاني: يشفع الشركاء بالتساوي، فإذا كانا اثنين؛ شفعا فيه بالنصف، وإن كانوا ثلاثة؛ شفعوا فيه بالثلث؛ لأنَّ كل واحد منهم قلَّ نصيبه أو كثر يستحق الشفعة إذا انفرد بكل الأرض، فإذا اجتمعوا كانت بينهم بالسوية؛ لأنَّ لكل واحد منهم الحق بشركته. وهذا قول النخعي، والشعبي، وابن شبرمة، والثوري، وابن أبي ليلى، والبتي، والعنبري، وأحد قولي الشافعي، والظاهرية، وهو رواية عن أحمد، وقال به ابن المنذر.
قال أبو عبد الله غفر الله له: وهذا القول هو الصواب، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [16]: لو كان لأخوين أرض، فمات أحدهما عن ابنين، ثم باع أحد الابنين نصيبه، فلمن الشفعة؟
• يقول بعض أهل العلم في هذه الصورة وما يشبهها: إن الابن الآخر أحق بالشفعة؛ لأنَّ شركته أخص من عمه من حيث إن سبب شركته مع أخيه واحد.--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 497) «المحلى» (1609) «الإنصاف» (6/ 259 - 260) «المهذب» (14/ 326).

وهذا قول مالك، والشافعي في القديم، والأصح أنه شريك لعمه في الشفعة، وهو مذهب أحمد، والشافعي، وأبي حنيفة، وقال به المزني؛ لأن كل واحد منهما شريك للبائع، والخلاف في قدر ما لكل واحد منهما كالخلاف المتقدم في المسألة السابقة.(1)

‌‌مسألة [17]: من اشترى شقصًا من أرض مشتركة، فترك بعضهم الشفعة، وأراد بعضهم الشفعة؟
قال الإمام ابن المنذر رحمه الله في «الأوسط» (10/ 495): كل من نحفظ عنه من أهل العلم يقول: من اشترى شقصا من أرض مشتركة، فسلم بعضهم الشفعة، وأراد بعضهم أن يأخذ، فلمن أراد الأخذ أن يأخذ الحصة التي بيعت كلها، أو يدع، وليس له أن يأخذ بقدر حقه، ويترك ما بقي. كذلك قال مالك، وهو مذهب الشافعي، وبه قال أصحاب الرأي. اهـ

‌‌مسألة [18]: إذا كان المشتري شريكًا، فهل للشريك الآخر الشفعة؟
• قال الحسن، والشعبي، والبتي: لا شفعة للآخر؛ لأنَّ المشتري شريكٌ، ولا ضرر على الآخر؛ لكون شركة المشتري موجودة من قبل الشراء.
• ومذهب الأكثر أنَّ له الشفعة بقدر نصيبه، وهو قول الحنابلة، والحنفية، والشافعية، وابن حزم، وهذا أقرب والله أعلم، وتقدم الخلاف في قدر نصيبه.(2)--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 498) «المهذب» (14/ 326، 327) مع الشرح.
(2) انظر: «المغني» (7/ 499)، «الإنصاف» (6/ 261)، «المحلى» (1605)، «المهذب» (14/ 326) مع الشرح.

‌‌مسألة [19]: إذا اشترى رجل من رجلين شقصًا، فهل للشفيع أن يشفع بنصيب أحدهما فقط؟
• مذهب الحنابلة، والشافعية أنَّ للشفيع أن يشفع بنصيب أحدهما فقط؛ لأنَّ البيع وإن كان صفقة واحدة فهما عقدان؛ لأنه اشترى من كل واحد نصيبه.
• ومذهب أبي حنيفة، ومالك، وبعض الحنابلة أنه ليس له الشفعة إلا بالنصيبين حتى لا تتبعض الصفقة على المشتري فيتضرر. والصحيح أن الصفقة إذا كانت بتبعضها يحصل الضرر على المشتري؛ فليس له الشفعة إلا بالنصيبين، وإن كانت بتبعضها لا يحصل ضرر على المشتري؛ فيجوز له أن يشفع بنصيب أحدهما، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [20]: إذا اشترى اثنان نصيب واحد، فهل لشريكه الشفعة في نصيب واحد منهم فقط؟
• أكثر العلماء على أنَّ له الشفعة في نصيب واحد منهم، وبه قال أحمد، ومالك، والشافعي، وأبو حنيفة في إحدى الروايتين عنه، وقال في الأخرى: يجوز ذلك بعد القبض، ولا يجوز قبل القبض؛ لأنَّ قبل القبض تتبعض صفقة البائع، وقول الجمهور هو الصواب؛ إلا أنه إذا كان المشتريان أراداها مشتركة، ويحصل الضرر عليهما في تبعيض السلعة، فالذي يظهر أنه في هذه الحال ليس له أن يشفع إلا في--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 504)، «المحلى» (1607)، «الإنصاف» (6/ 264)، «المهذب» (14/ 325) مع الشرح.

المبيع كاملًا، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [21]: عهدة الشفيع على المشتري، أم البائع؟
ومعنى العهدة: أي إذا وجد بالشقص عيبًا، أو خرج مستحقًّا فعلى من يرجع؟
• فمذهب الحنابلة، والشافعية، والمالكية أنه يرجع على المشتري، والمشتري يرجع على البائع؛ لأنَّ الشفيع أخذه من المشتري.
• وقال ابن أبي ليلى، والبتي: يرجع على البائع؛ لأنه هو المالك الأصلي.
• وقال أبو حنيفة: يرجع على من أخذه منه.
والقول الأول هو الصحيح، والله أعلم.(2)

‌‌مسألة [22]: إذا مات الشفيع قبل الطلب بالشفعة، فهل تورث عنه؟
• ذهب جماعةٌ من أهل العلم إلى أنَّ الشفعة تسقط، ولا تورث عنه، وهو قول الحسن، وابن سيرين، والشعبي، والنخعي، والثوري، وأحمد، وإسحاق، والظاهرية، وأصحاب الرأي؛ لأنَّ النبي -صلى الله عليه وعلى آله وسلم- جعل الخيار للشريك لا لورثته، فإذا مات ولم يطالب؛ سقطت.
• وقال بعض أهل العلم: لا تسقط، بل للورثة أن يطالبوا بالشفعة؛ لأنها من حقوق الأرض، وقد ورثوا الأرض، فيتبعها الحقوق المتعلقة بها، وهذا قول--------------------------------------------
(1) انظر: «المحلى» (1607) «المغني» (7/ 504) «الإنصاف» (6/ 262).
(2) انظر: «المغني» (7/ 508) «الإنصاف» (6/ 293) «بداية المجتهد» (4/ 55).

مالك، والشافعي، والعنبري، واختاره الشيخ ابن عثيمين رحمه الله، وهو الراجح؛ لأنها حق من الحقوق؛ فلا تسقط بالموت، والله أعلم.(1)
تنبيه: إذا طالب الشريك بالشفعة، ثم مات؛ ورثت بلا خلاف كما ذكر ذلك ابن قدامة في المصدر المتقدم.

‌‌مسألة [23]: إذا مات المفلس هل تنتقل الشفعة إلى الورثة إذا كان قد طالب؟
• مذهب الحنابلة، والشافعية أنها تنتقل إلى الورثة؛ لأنها حق من حقوق مورثهم، فلا يسقط حقه لكونه مفلسًا، وحقوق الغرماء متعلقة بالتركة، وليست حقوقهم واجبة في عين التركة.
• وقال أبو حنيفة: لا شفعة للورثة؛ لأنَّ الحق انتقل إلى الغرماء.
وأُجيب: بعدم التسليم بأنَّ التركة انتقلت إلى الغرماء، بل هي للورثة؛ بدليل أنه لو زاد ثمنها لما أعطي الغرماء إلا حقهم فقط، وإنما يتعلق حقهم بها كما أشرنا إلى ذلك، والقول الأول هو الراجح، والله أعلم.

‌‌مسألة [24]: توكل الشفيع في البيع أو الشراء هل يسقط حقه من الشفعة؟
• من أهل العلم من قال: لا تسقط الشفعة، سواء كان وكيلًا للبائع أو للمشتري، وهذا قول الشافعي، وبعض الحنابلة.
• ومنهم من قال: تسقط إذا كان وكيلًا للبائع دون المشتري؛ لأنه ربما حابى--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 510) «المهذب» (14/ 344) مع الشرح، «الإنصاف» (6/ 281) «المحلى» (1603) «الشرح الممتع» (4/ 484) ط/الآثار.

في الثمن؛ لأنه سيشفع. وهذا قول بعض الشافعية، وبعض الحنابلة.
• ومنهم من قال: تسقط إذا كان وكيلًا للمشتري، وهو قول الحنفية.
والصحيح أنها تسقط مطلقًا؛ لأنه يعلم بالبيع وأقره، وفي الحديث المتقدم: «لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه»، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [25]: هل للكافر على المسلم شفعة؟
• ذهب بعض أهل العلم إلى أنه لا شفعة للكافر على المسلم، وهو قول الحسن، والشعبي، والحنابلة، وذلك لأنه يصير له السلطة على المسلم، والكافر ذليل لا يجعل له سلطة على المسلم، واستدل بعضهم بحديث: «لا شفعة لنصراني»، وهو حديث ضعيفٌ باطل، أخرجه البيهقي (6/ 108)، والدارقطني في «العلل» (12/ 61)، من حديث أنس، وفي إسناده: نائل بن نجيح، تكلم فيه الدارقطني، وابن عدي، وهذا الحديث مما أنكر عليه، وقد صوَّب الدارقطني، والبيهقي أنه من قول الحسن، وقال أبو حاتم في الحديث: باطل.
• وذهب الأكثر إلى أن للذمي شفعة على المسلم؛ لعموم الأحاديث، وكما أن له الرد بالعيب على المسلم؛ لأن هذا من حقوقه، فكذلك ههنا، وهو قول شريح، والنخعي، وإياس، وعمر بن عبد العزيز، وحماد، والثوري، ومالك، والشافعي، والعنبري، وأصحاب الرأي. وهذا القول هو الصواب، والله أعلم.(2)--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 515 - 516) «الإنصاف» (6/ 255) «الروضة» (5/ 79).
(2) انظر: «المغني» (7/ 524) «الإنصاف» (6/ 295).

‌‌مسألة [26]: الشفعة بشركة الوقف.
صورتها: أن تكون الأرض بين رجلين أحدهما مالك، والآخر نصيبه موقوف عليه، فإذا أراد المالك أن يبيع نصيبه، فهل لشريك الوقف أن يشفع؟
• أكثر الحنابلة، والشافعية أنه لا شفعة له؛ لكونه ليس بمالك. وقال بعض الحنابلة، والشافعية: له الشفعة؛ لوجود الضرر الحاصل في حق المالك، وهذا القول رجحه الإمام ابن عثيمين رحمه الله، وهو الصحيح، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [27]: هل النماء والغلة للمشتري، أم للشفيع؟
إذا كانت منفصلة؛ فهي للمشتري عند أهل العلم.
• وإن كانت متصلة فذهب جماعة من الفقهاء إلى أنها للشفيع، ورجَّح الإمام ابن عثيمين رحمه الله أنها للمشتري، فيعطيه الشفيع قيمة الزيادة، وهو مقتضى قول الجمهور كما تقدم في المسألة (6).(2)

‌‌مسألة [28]: إذا باع شقصًا ومعه شيء آخر لا شفعة فيه؟
• مذهب الجمهور أنَّ الشفيع له أن يأخذ الشقص بحصته من الثمن.
• وقال البتي، وسوار، والعنبري، وابن حزم: يأخذ الكل، أو يترك الكل حتى--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 475) «الإنصاف» (6/ 267) «المهذب» (14/ 301) مع الشرح، «الشرح الممتع» (4/ 476).
(2) انظر: «الإنصاف» (6/ 267) «المغني» (7/ 477 - 478) «المهذب» (14/ 338) «الشرح الممتع» (4/ 481).

لا يبعض الصفقة. وقول الجمهور هو الصواب، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [29]: إذا ادَّعى الشفيع أنَّ الشقص مشترى، وقال الآخر: إنما هو هبة؟
على الشريك البينة على قوله، وإلا فالقول قول الآخر مع يمينه، وعلى هذا عامة أهل العلم.(2)

‌‌مسألة [30]: هل الإقالة في البيع تمنع الشفعة؟
قال الإمام ابن المنذر رحمه الله في «الأوسط» (10/ 496): وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم فيمن اشترى شقصًا، وللشقص شفيع؛ فأقاله البائع، وطلب الشفيع شفعته، أن الشفيع أحق بشفعته بالثمن الذي باع ذلك به. كذلك قال مالك، وعبيد الله بن الحسن، وأصحاب الرأي. اهـ
ونقل ابن رشد أيضًا الإجماع على أنَّ الإقالة لا تبطل الشفعة كما في «بداية المجتهد».
وقال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 467): فإن قايل البائع المشتري، أو رده عليه بعيب؛ فللشفيع فسخ الإقالة، والرد والأخذ بالشفعة؛ لأن حقه سابق عليهما، ولا يمكنه الأخذ معهما، وإن تحالفا على الثمن، وفسخا البيع؛ فللشفيع أن يأخذ الشقص بما حلف عليه البائع؛ لأن البائع مقر بالبيع بالثمن الذي حلف عليه، ومقر للشفيع باستحقاق الشفعة بذلك، فإذا بطل حق المشتري بإنكاره لم يبطل حق الشفيع بذلك، وله أن يبطل فسخهما ويأخذ؛ لأن حقه أسبق. اهـ--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 482 - 483) «المحلى» (1604) «الشرح الممتع» (4/ 475).
(2) انظر: «الإنصاف» (6/ 289) «المهذب» (14/ 344).