📘 ফাতহুল আল্লাম ফী দিরাসতি আহাদিসি বুলুগিল মারাম ত্বহা ৪ (মুহাম্মদ বিন আলী বিন হিযাম আল-বাদানি)

‌‌بَابُ الحَوَالَةِ وَالضَّمَانِ
865 - عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ رضي الله عنه قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللهِ صلى الله عليه وسلم: «مَطْلُ الغَنِيِّ ظُلْمٌ، وَإِذَا أُتْبِعَ أَحَدُكُمْ عَلَى مَلِيءٍ فَلْيَتْبَعْ». مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ.(1)
وَفِي رِوَايَةٍ لِأَحْمَدَ: «فَلْيَحْتَلْ».(2)

المسائل والأحكام المستفادة من الحديث

‌‌مسألة [1]: تعريف الحوالة.
الحوالة: مشتقة من التحويل، وهو الانتقال، وهي عند الفقهاء: تحويل دين من ذمة إلى أخرى.
• واختلفوا: هل هي بيع دين بدين، واستثني من التحريم أم ليس ببيع؟
ورجَّح ابن قدامة رحمه الله أنها ليست بيعًا، بل هي عقد إرفاق منفرد بنفسه؛ لأنها لو كانت بيعًا؛ لما جاز ذلك في الأموال؛ لعدم التقابض، وهو ظاهر اختيار ابن القيم، وشيخ الإسلام.(3)

‌‌مسألة [2]: هل يُشترط في صحتها رضى الْمُحيل؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 56): ويشترط في صحتها رضى المحيل بلا خلاف. اهـ--------------------------------------------
(1) أخرجه البخاري (2287)، ومسلم (1564).
(2) أخرجها أحمد (2/ 463)، وإسناده صحيح.
(3) انظر: «المغني» (7/ 56) «أعلام الموقعين» (1/ 389 - ) «بداية المجتهد» (4/ 101).

وقال الحافظ رحمه الله في «الفتح» (2287): ويشترط في صحتها رضى المحيل بلا خلاف. اهـ
قال أبو عبد الله غفر الله له: كذا ذكر ابن قدامة عدم الخلاف في المسألة، وتبعه على ذلك الحافظ ابن حجر، والواقع وجود الخلاف؛ فقد خالف جماعة من الحنفية:
ففي «شرح فتح القدير» (7/ 240): وأما المحيل؛ فالحوالة تصح بلا رضاه. ذكره في الزيادات؛ لأن التزام الدين من المحتال عليه تصرف في حق نفسه، وهو أي: المحيل لا يتضرر به، بل فيه نفعه عاجلا باندفاع المطالبة عنه في الحال، وآجلا بعدم الرجوع عليه.
ثم قال: ونقلُ ابن قدامة أن رضا المحيل لا خلاف فيه ليس بصحيح. اهـ
قلتُ: والقول بعدم اعتبار رضاه قول قوي؛ لأنه يجب عليه أداء الحق، وقد حل الأجل؛ فوجب عليه أداء الحق الذي عليه، فللقاضي إلزامه بذلك، وبالله التوفيق.
وذكر الإمام ابن عثيمين رحمه الله صورة، وهي: أن يكون الذي عليه الحق فقيرًا، وله مال في ذمة غني، قال: لو رأى القاضي أنَّ إحالته لابد منها؛ فله ذلك. ثم قال: فالقول بأنه في هذه الحالة لا يعتبر رضاه، وأنه يجبر على الإحالة قولٌ قويٌّ؛ لئلا

يضيع حق صاحب الدين. اهـ(1)

‌‌مسألة [3]: هل يشترط في صحتها رضى المحتال والمحال عليه؟
أما المحال عليه فلا يعتبر رضاه عند أكثر أهل العلم، خلافًا لأبي حنيفة، والاصطخري من الشافعية؛ لأنه عليه حق وجب عليه أداؤه، سواء استوفاه صاحب الحق، أو وكيله، وهو المحتال.
• وأما المحتال فقد اختلف أهل العلم: هل يشترط رضاه بذلك، أم لا؟
• فذهب جماعة من أهل العلم إلى أنه يلزم بالحوالة، ولا يشترط رضاه إذا أحيل على مليء، وهو قول أكثر الحنابلة، وأبي ثور، وابن جرير الطبري، والظاهرية، واستدلوا بحديث أبي هريرة رضي الله عنه الذي في الباب.
• وذهب جمهور العلماء، ومنهم: مالك، والشافعي إلى اعتبار رضى المحتال؛ لأنَّ ماله في ذمة فلان، وتحويله ونقله تصرف فيه؛ فلا يجوز إلا بإذنه كما لا يجوز للمحيل أن يحول الدين إلى عين بغير رضاه، فكذلك تحويله إلى ذمة أخرى بغير رضاه، ورجح هذا القول الشوكاني، ثم الإمام ابن عثيمين.
وأجاب الجمهور عن حديث أبي هريرة «وإذا أُحيل أحدكم على مليء فليتبع» بأن الأمر فيه للندب.
وأحسن منه ما قاله الشوكاني رحمه الله في «السيل» (4/ 241): وهكذا لابد من--------------------------------------------
(1) «الشرح الممتع» (9/ 217 - 218).

قبول المحال للحوالة؛ لأنها نقل ما هو له من ذمة إلى ذمة، فلا ينتقل عن الذمة الأولى إلى الذمة الأخرى إلا باختياره، ولكنه يأثم إذا أُحيل على مليء فلم يقبل؛ لأنه خالف الأمر النبوي. اهـ
قلتُ: وما قاله الشوكاني رحمه الله هو الصواب، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [4]: هل يشترط تماثل الحقين الذي عند المحيل والمحال عليه؟
اشترط أهل العلم في صحة الحوالة تماثل الحقين في الجنس، والصفة، والقدر، والوقت، من حيث الحلول والأجل؛ لأنه إذا اختلفت الأجناس، والصفات، والقدر؛ صار بيعًا وليس بحوالة، فاعتبر فيه شروط البيع وأحكامه.
لكن قال ابن قدامة رحمه الله: إذا تراضيا بأن يدفع المحال عليه خيرًا من حقه، أو رضي المحتال بدون الصفة، أو رضي من عليه المؤجل بتعجيله، أو رضي من له الحال بإنظاره؛ جاز؛ لأنَّ ذلك يجوز في القرض، ففي الحوالة أولى. انتهى المراد.(2)

‌‌مسألة [5]: هل يشترط أن يكون المال معلومًا؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 59): ويشترط أن تكون بمال معلومٍ؛ لأنها إن كانت بيعًا فلا تصح في مجهول، وإن كانت تحول الحق؛ فيعتبر فيها--------------------------------------------
(1) وانظر: «المغني» (7/ 63) «الفتح» (2287) «السيل» (4/ 241) «الشرح الممتع» (9/ 220).
(2) انظر: «المغني» (7/ 56 - 57) «الفتح» (2287) «بداية المجتهد» (4/ 101) «الشرح الممتع» (9/ 213 - 215).

التسليم، والجهالة تمنع. اهـ
قلتُ: وعليه فيتصالحان على قدر معلوم، ثم يحيله.

‌‌مسألة [6]: هل يشترط أن يحيله على دين مستقر؟
اشترط أهل العلم ذلك، وقالوا: لا يحيله على دين ليس بمستقر، كالسيد يحيل على دين عبده المكاتب، أو المرأة تحيل على زوجها بصداقها قبل الدخول، أو البائع يحيل على المشتري بثمن السلعة في مدة الخيار. «المغني» (7/ 57).
لكن قال الشوكاني رحمه الله في «السيل الجرار» (4/ 242): لا أدري لهذا الاشتراط وجهًا؛ لأنَّ من عليه الدين إذا أحال على رجل يمتثل حوالته ويسلم ما أحال به؛ كان ذلك هو المطلوب؛ لأن به يحصل الوفاء بدين المحال، ولو لم يكن في ذمة المحال عليه شيء من الدين. اهـ
قلتُ: اعتبر الشوكاني المعنى اللغوي، وأخذ بعموم الحديث، والذي عليه عامة الفقهاء أن المقصود بالحوالة هو تحويل الدين من ذمة إلى أخرى؛ لكون الذمة الأخرى عليها الحق للذمة الأولى، وبالله التوفيق.

‌‌مسألة [7]: إذا أحال الرجل شخصًا ليس له عليه حق إلى من له عليه حق، وكذا العكس؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 58): وَإِنْ أَحَالَ مَنْ لَا دَيْنَ لَهُ عَلَيْهِ رَجُلًا عَلَى آخَرَ لَهُ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَلَيْسَ ذَلِكَ بِحَوَالَةٍ، بَلْ هِيَ وَكَالَةٌ تَثْبُتُ فِيهَا أَحْكَامُهَا؛

لِأَنَّ الْحَوَالَةَ مَأْخُوذَةٌ مِنْ تَحَوُّلِ الْحَقِّ وَانْتِقَالِهِ، وَلَا حَقَّ هَاهُنَا يَنْتَقِلُ وَيَتَحَوَّلُ.
قال: وَإِنْ أَحَالَ مَنْ عَلَيْهِ دَيْنٌ عَلَى مَنْ لَا دَيْنَ عَلَيْهِ؛ فَلَيْسَتْ حَوَالَةً أَيْضًا. نَصَّ عَلَيْهِ أَحْمَدُ، فَلَا يَلْزَمُهُ الْمُحَالَ عَلَيْهِ الْأَدَاءُ، وَلَا الْمُحْتَالُ قَبُولُ ذَلِكَ؛ لِأَنَّ الْحَوَالَةَ مُعَاوَضَةٌ، وَلَا مُعَاوَضَةَ هَاهُنَا، وَإِنَّمَا هُوَ اقْتِرَاضٌ.
قال: وَإِنْ أَحَالَ مَنْ لَا دَيْنٍ عَلَيْهِ؛ فَهِيَ وَكَالَةٌ فِي اقْتِرَاضٍ، وَلَيْسَتْ حَوَالَةً؛ لِأَنَّ الْحَوَالَةَ إنَّمَا تَكُونُ بِدَيْنٍ عَلَى دَيْنٍ، وَلَمْ يُوجَدْ وَاحِدٌ مِنْهُمَا. اهـ

‌‌مسألة [8]: إذا اجتمعت شروط الحوالة، فهل تبرأ ذمة المحيل؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 60): فَإِذَا اجْتَمَعَتْ شُرُوطُ الْحَوَالَةِ وَصَحَّتْ؛ بَرِئَتْ ذِمَّةُ الْمُحِيلِ، فِي قَوْلِ عَامَّةِ الْفُقَهَاءِ، إلَّا مَا يُرْوَى عَنْ الْحَسَنِ أَنَّهُ كَانَ لَا يَرَى الْحَوَالَةَ بَرَاءَةً إلَّا أَنْ يُبْرِئَهُ. وَعَنْ زُفَرَ أَنَّهُ قَالَ: لَا تَنْقُلُ الْحَقَّ. وَأَجْرَاهَا مَجْرَى الضَّمَانِ، وَلَيْسَ بِصَحِيحٍ؛ لِأَنَّ الْحَوَالَةَ مُشْتَقَّةٌ مِنْ تَحْوِيلِ الْحَقِّ، بِخِلَافِ الضَّمَانِ؛ فَإِنَّهُ مُشْتَقٌّ مِنْ ضَمِّ ذِمَّةٍ إلَى ذِمَّةٍ. فَعُلِّقَ عَلَى كُلِّ وَاحِدٍ مُقْتَضَاهُ، وَمَا دَلَّ عَلَيْهِ لَفْظُهُ. اهـ

‌‌مسألة [9]: إذا رضي المحتال بالإحالة ولم يشترط اليسار، فهل له الرجوع إلى المحيل؟
• في هذه المسألة أقوال لأهل العلم:
الأول: ليس له الرجوع إلى المحيل أبدًا، وهو قول الليث، والشافعي، وأبي

عبيد، وأحمد في رواية، وابن المنذر، وعزاه بعضهم للجمهور، وذلك لأنَّ المحتال قد أسقط حقه من المحيل حين قبل الحوالة، فأشبه الإبراء.
الثاني: له الرجوع إلى المحيل مطلقًا، وهو منقول عن الحسن، وشريح، وزفر، وشبهوه بالضمانة والكفالة.
الثالث: له الرجوع إذا أفلس، أو أعسر، وهو قول شريح، والشعبي، والنخعي، وأبي حنيفة وصاحبيه، وزاد أبو حنيفة: إذا جحده وحلف عند الحاكم. وزاد صاحباه: إذا حجر عليه لفلس.
الرابع: له الرجوع إذا مات، وهو قول الثوري.
الخامس: ليس له الرجوع؛ إلا أن يكون المحال عليه ليس مليئًا وقت الإحالة، ولم يعلم المحتال بذلك؛ فله الرجوع إذا كان الأمر كذلك؛ لأنه يكون قد غرَّه بذلك، ومعنى المليء: القادر على الوفاء بماله؛ فيكون واجدًا، وبقوله؛ فيكون صادقًا لا يماطل، وبفعله بأداء الدين. وهذا القول رواية عن أحمد، وهو اختيار جماعة من أصحابه، وقال به مالك، وهو ظاهر تبويب البخاري؛ فإنه قال: [باب الحوالة، وهل يرجع في الحوالة؟ وقال الحسن، وقتادة: إذاكان يوم أحال عليه مليًّا جاز].
وهذا القول هو ظاهر اختيار الشوكاني في «السيل»، وهو أقرب الأقوال فيما يظهر، والله أعلم.(1)--------------------------------------------
(1) انظر: «الفتح» (2287) «السيل» (4/ 242) «المغني» (7/ 60)، «الأوسط» (10/ 606).

‌‌مسألة [10]: إذا اشترط المحال أن يكون المحال عليه مليئًا فهل يصح شرطه، وهل له الرجوع إذا بان معسرًا؟
• الأكثر على أنَّ الشرط صحيح، وله الرجوع عليه إذا بان معسرًا؛ لأنه شرط لا ينافي مقتضى الحوالة، بل إنَّ الاحتيال لا يجب عليه إلا إذا كان مليئًا، فاشتراطه ذلك من حقه.
• وقال بعض الشافعية: لا يرجع؛ لأنَّ الحوالة لا ترد بالإعسار إذا لم تشترط الملاءة، فلا ترد به وإن شرط. والقول الأول هو الصواب، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [11]: إذا أحال المحال عليه إلى إنسان آخر فهل يصح ذلك؟
قال أبو محمد بن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 63): إذا أحال رجلًا على زيد بألف، فأحاله زيدٌ بها على عمرو؛ فالحوالة صحيحة؛ لأنَّ حق الثاني ثابتٌ مستقرٌّ في الذمة، فصحَّ أن يحيل به كالأول، وتكرر المحتال والمحيل لا يضر. انتهى باختصار.

‌‌مسألة [12]: إذا أذن رجل لآخر أن يأخذ دينه من فلان، ثم اختلفا هل هي وكالة، أم حوالة؟
ذكر أهل العلم أن القول قول مُدَّعِي الوكالة مع يمينه؛ لأنه يدعي بقاء الحق على ما كان، وينكر انتقاله، والأصل معه؛ فإنْ كان لأحدهما بَيِّنَة حُكِمَ بها.(2)--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 62) «أعلام الموقعين» (4/ 38 - 39).
(2) انظر: «المغني» (7/ 65).

‌‌مسألة [13]: إذا قال: أحلتك بالمال الذي عند زيد، ثم اختلفا؟
• للحنابلة وجهان: فمنهم من قال: القول قول مدعي الحوالة؛ لأنَّ ظاهر اللفظ معه. ومنهم من قال: القول قول المحيل؛ لأنَّ الأصل بقاء حق المحيل على المحال عليه، والمحتال يدعي نقله، والمحيل ينكر، والقول قول المنكر.
قلتُ: يظهر أنه إن كان اللفظ المذكور يفيد الحوالة عرفًا؛ فالقول قول مدعي الحوالة، وإن لم يكن كذلك؛ فالقول قول من يدعي الوكالة مع يمينه، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [14]: إذا قال: أحلتك بدينك.
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 67): وَإِنْ اتَّفَقَا عَلَى أَنَّ الْمُحِيلَ قَالَ: أَحَلْتُك بِدَيْنِك. ثُمَّ اخْتَلَفَا، فَقَالَ أَحَدُهُمَا: هِيَ حَوَالَةٌ بِلَفْظِهَا. وَقَالَ الْآخَرُ: هِيَ وَكَالَةٌ بِلَفْظِ الْحَوَالَةِ. فَالْقَوْلُ قَوْلُ مُدَّعِي الْحَوَالَةِ، وَجْهًا وَاحِدًا؛ لِأَنَّ الْحَوَالَةَ بِدَيْنِهِ لَا تَحْتَمِلُ الْوَكَالَةَ، فَلَمْ يُقْبَلْ قَوْلُ مُدَّعِيهَا. اهـ--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 65 - 66).

866 - وَعَنْ جَابِرٍ رضي الله عنه قَالَ: تُوُفِّيَ رَجُلٌ مِنَّا، فَغَسَّلْنَاهُ وَحَنَّطْنَاهُ وَكَفَّنَّاهُ، ثُمَّ أَتَيْنَا بِهِ رَسُولَ اللهِ صلى الله عليه وسلم، فَقُلْنَا تُصَلِّي عَلَيْهِ؟ فَخَطَا خُطًى، ثُمَّ قَالَ: «أَعَلَيْهِ دَيْنٌ؟» فَقُلْنَا: دِينَارَانِ، فَانْصَرَفَ، فَتَحَمَّلَهُمَا أَبُو قَتَادَةَ، فَأَتَيْنَاهُ، فَقَالَ أَبُو قَتَادَةَ: الدِّينَارَانِ عَلَيَّ، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ صلى الله عليه وسلم: «حَقُّ الغَرِيمِ، وَبَرِئَ مِنْهُمَا المَيِّتُ؟» قَالَ: نَعَمْ فَصَلَّى عَلَيْهِ. رَوَاهُ أَحْمَدُ، وَأَبُودَاوُد، وَالنَّسَائِيُّ، وَصَحَّحَهُ ابْنُ حِبَّانَ، وَالحَاكِمُ.(1)

867 - وَعَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ رضي الله عنه أَنَّ رَسُولَ اللهِ صلى الله عليه وسلم كَانَ يُؤْتَى بِالرَّجُلِ المُتَوَفَّى عَلَيْهِ الدَّيْنُ، فَيَسْأَلُ: «هَلْ تَرَكَ لِدَيْنِهِ مِنْ قَضَاءٍ؟»؛ فَإِنْ حُدِّثَ أَنَّهُ تَرَكَ وَفَاءً صَلَّى عَلَيْهِ، وَإِلَّا قَالَ: «صَلُّوا عَلَى صَاحِبِكُمْ» فَلَمَّا فَتَحَ اللهُ عَلَيْهِ الفُتُوحَ قَالَ: «أَنَا أَوْلَى بِالمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ، فَمَنْ تُوُفِّيَ وَعَلَيْهِ دَيْنٌ فَعَلَيَّ قَضَاؤُهُ». مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ.--------------------------------------------
(1) صحيح بشواهده دون بعض الألفاظ. أخرجه باللفظ المذكور أحمد (3/ 330)، وهو عند الحاكم (2/ 58)، بنحوه من طريق عبدالله بن محمد بن عقيل عن جابر رضي الله عنه به. وأما اللفظ عند غيرهما فمغاير للفظ المذكور فقد أخرجه أبوداود (3343)، والنسائي (4/ 65 - 66)، وابن حبان (3064)، وهو عند أحمد (3/ 296)، من طريق معمر عن الزهري عن أبي سلمة عن جابر. فذكره بنحو حديث أبي هريرة الذي سيأتي، وفيه زيادة ذكر (ضمان أبي قتادة). وإسناده ظاهره الصحة، ولكن قد رواه غير واحد عن الزهري فجعلوه عن أبي سلمة عن أبي هريرة بدون ذكر الزيادة في (ضمان أبي قتادة) وهذا أقرب أن يكونه محفوظًا، وسيأتي حديث أبي هريرة إن شاء الله.

والحاصل: أن حديث جابر باللفظ الذي ذكره الحافظ في إسناده ابن عقيل وفيه ضعف، ولكن الحديث صحيح، فقد صح من حديث أبي قتادة نفسه، أخرجه أحمد (5/ 297)، والنسائي (4/ 65)، وإسناده صحيح وهو في «الصحيح المسند» (276) وله شاهد من حديث سلمة بن الأكوع في «صحيح البخاري» (2289) وليس في هذين الشاهدين قوله (حق الغريم وبرئ منهما الميت) وقوله: (الآن بردت عليه جلدته) فهي مما تفرد بها ابن عقيل، وهو مختلف فيه والراجح ضعفه، والله أعلم.

وَفِي رِوَايَةٍ لِلْبُخَارِيِّ: «فَمَنْ مَاتَ وَلَمْ يَتْرُكْ وَفَاءً».(1)

المسائل والأحكام المستفادة من الحديثين

‌‌مسألة [1]: تعريف الضمان.
الضمان: مأخوذ من التضمن، وهو أن يجعل الضامن ذمته تتضمن الدين الذي على المضمون عنه، فتشترك الذمتان في الدين المذكور، والتزامه.

‌‌مسألة [2]: مشروعية الضمان.
دلَّ على مشروعيته الكتاب، والسنة، والإجماع.
أما من القرآن: فقوله تعالى: {وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ} [يوسف:72].
وأما من السنة: فحديث جابر، وحديث أبي هريرة رضي الله عنهما اللذان في الباب، وجاء من حديث أبي أمامة رضي الله عنه، أنَّ النبي -صلى الله عليه وعلى آله وسلم- قال: «العارية مؤداة، والمنحة مردودة، والدين مقضي، والزعيم غريم» أخرجه أبو داود (3565)، والترمذي (1265) بإسناد حسن.
وأما الإجماع: فقد نُقِل الإجماع على مشروعية الضمان في الجملة.(2)
تنبيه: ينعقد الضمان بكل ما يدل عليه، كقوله: (ضمين، كفيل، قبيل، حميل، زعيم، صبير، أنا أؤدي، أو أحضر، أو أعطيك، وما أشبهه)، وقد قرر ذلك شيخ--------------------------------------------
(1) أخرجه البخاري (2298) (6731)، ومسلم (1619).
(2) انظر: «المغني» (7/ 71).

الإسلام وغيره.(1)

‌‌مسألة [3]: هل يُشترط في الضمان رضى الضامن والمضمون عنه؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 72): وَلَا بُدَّ فِي الضَّمَان مِنْ ضَامِن، ومضمون عَنْهُ، ومضمون لَهُ. وَلَا بد مِنْ رِضَى الضَّامِن؛ فَإِن أُكْرِهَ عَلَى الضَّمَانِ لَمْ يَصِحَّ، وَلَا يُعْتَبَرُ رِضَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ. لَا نَعْلَمُ فِيهِ خِلَافًا؛ لِأَنَّهُ لَوْ قُضِيَ الدَّيْنُ عَنْهُ بِغَيْرِ إذْنِهِ وَرِضَاهُ صَحَّ، فَكَذَلِكَ إذَا ضَمِنَ عَنْهُ. انتهى المراد.

‌‌مسألة [4]: هل يشترط رضى المضمون له؟
• مذهب الحنابلة وبعض الشافعية أنه لا يُشترط رضاه، ولا يعتبر؛ لحديث أبي قتادة رضي الله عنه في ضمانه عن الميت، وليس فيه استرضاء صاحب الدين، ولم ينكر ذلك النبي -صلى الله عليه وعلى آله وسلم-، وهو ظاهر اختيار الشيخ ابن عثيمين.
• ومذهب الحنفية، ومحمد بن الحسن، وبعض الشافعية أنه يشترط رضاه ويعتبر.
ويظهر لي -والله أعلم- أنَّ الضمان إن كان قاصدًا به أعني الضامن نقل الحق إلى نفسه، والتبرع به؛ فلا يشترط رضاه؛ لحديث أبي قتادة المذكور، وإن كان أراد التوثقة فقط؛ فيُشترط رضى المضمون له، والله أعلم.(2)--------------------------------------------
(1) انظر: «الإنصاف» (5/ 170).
(2) انظر: «المغني» (7/ 72) «المحلى» (1230) «تكملة المجموع» (14/ 382) «الشرح الممتع» (9/ 191 - 192).

‌‌مسألة [5]: هل يصح ضمان المجهول؟
• مذهب الحنابلة، وأبي حنيفة، ومالك صحة ضمان المجهول، كأن يقول: أنا ضامن لمالك عند فلان. وهو لا يدري كم عند فلان له.
واستدلوا بقوله تعالى: {وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ}، ولأنه ليس عقد معاوضة؛ فيشترط فيه علم المقدار، بل هو عقد ارتفاق وتبرع، فاغتفر فيه الجهالة، وهو ظاهر اختيار ابن القيم، ورجحه الشيخ ابن عثيمين.
• ومذهب الثوري، والليث، وابن أبي ليلى، والشافعي، وابن المنذر، وابن حزم عدم صحة ذلك؛ لأنه التزام مال؛ فلا يصح مجهولًا كالبيع.
وأُجيب عن ذلك: بالتفريق بين البيع الذي يقصد به المعاوضة، وبين الضمان الذي يقصد به الرفق والتبرع، والله أعلم.
قال أبو عبد الله غفر الله له: القول الأول أقرب، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [6]: ضمان ما لم يجب.
صورته: أن يقول: ما سيأخذه منك فلان أنا ضامن له. والخلاف فيه كالخلاف في المسألة السابقة، والراجح هو الجواز؛ لما تقدم.(2)--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 73)، «المحلى» (1232)، «إغاثة اللهفان» (2/ 32 - 33)، «الأوسط» (10/ 609).
(2) انظر: «المغني» (7/ 73) «المحلى» (1233) «أعلام الموقعين» (3/ 472).

‌‌مسألة [7]: الضمان عن الميت.
• جمهور العلماء على مشروعية الضمان على الميت، سواء ترك تركة أم لم يترك، واستدلوا بحديثي الباب.
• ومذهب أبي حنيفة أنه لا يضمن على الميت؛ لأنَّ ذمته قد خربت إلا أن يترك مالًا، فله أن يضمن عنه.
والصواب قول الجمهور؛ لأنَّ أحاديث الباب نصٌّ في محل النزاع، ولا سبيل إلى ردها وتأويلها، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [8]: الدين الذي لا يؤول إلى اللزوم، هل يضمن فيه؟
ومثال ذلك: دين المكاتب.
• ومذهب الجمهور أنه لا يضمن فيه؛ لأنه قد يعجز المكاتب، فلا يجب عليه الدين، فكيف على الضامن ذلك؟
• وذهب أحمد في رواية إلى صحة الضمان فيه كسائر الديون.
قلتُ: والقول الثاني أقرب فيما يظهر؛ لأنَّ كونه قد لا يؤول إلى اللزوم لا يمنع جواز أخذ الضمين عليه، فإذا عجز المكاتب ورجع عبدًا؛ زال الضمان، وإن استمر؛ فالضمان باقٍ، والله أعلم.(2)--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 74) «أعلام الموقعين» (2/ 460 - 462) «الفتح» (2289).
(2) وانظر: «المغني» (7/ 75 - 76).

‌‌مسألة [9]: الضمان على عين مضمونة كالمغصوب، والمقبوض ببيع فاسد؟
صورتها: أن أجد إنسانًا قد غصبني، أو سرق مني متاعًا، فآخذه؛ لأرفعه إلى القاضي، فيقول إنسان آخر: دعه وأنا أضمن لك أن يعطيك متاعك إلى يومين.
• فأجاز الضمان في ذلك أحمد، وأبو حنيفة، والشافعي في أحد قوليه؛ لأن العين أصبحت في ذمته، فأشبهت الدين الذي في الذمة، ولأنَّ المعنى واحد، وهو أخذ وثيقة على رد الحق.
• والقول الثاني للشافعي عدم صحة ذلك؛ لأنَّ الأعيان غير ثابتة في الذمة، وإنما يضمن ما ثبت في الذمة.
وأُجيب عن ذلك: بأنَّ الضمان في الحقيقة إنما هو ضمان استنقاذها وردها، والتزام تحصيلها، أو قيمتها عند تلفها، وهذا مما يصح ضمانه، ولأنَّ العين أصبحت في حكم المضمون في الذمة كما تقدم.
قلتُ: والقول الأول هو الصواب، ورجحه ابن القيم رحمه الله كما في «أعلام الموقعين» (3/ 411)، وهو اختيار الشيخ ابن عثيمين رحمه الله، والقائلون بالضمان يقصدون بضمانها أنَّ عليه القيمة إذا لم يرد العين المضمونة، والله أعلم.(1)
فائدة: الأمانات، والودائع، والعين المؤجرة يصح أخذ الضمين عليها إن تعدى عليها من هي عنده، ولا يصح أخذ الضمان عليها بغير تعدي؛ لأنها في هذه--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 76).

الحالة غير مضمونة. «المغني» (7/ 76).

‌‌مسألة [10]: الضمان من إنسان جائز التصرف.
فلا يقبل الضمان من المجنون، والصبي الذي لا يميز بلا خلاف.
• وكذلك لا يقبل من الصبي المميز بدون إذن وليه عند الأكثر، وهو الصواب، وكذلك لا يقبل ضمان المحجور عليه لسفهٍ عند الأكثر أيضًا، وهو الصحيح.
• وأما المحجور عليه لفلسٍ؛ فيقبل ضمانه عند أهل العلم؛ لأن الحجر إنما هو على ماله دون ذمته، وأما العبد فالجمهور على أنه لا يصح إلا بإذن سيده، وهو الصحيح، وأجاز بعض الشافعية، والحنابلة، وابن حزم ضمانه.(1)

‌‌مسألة [11]: هل يسقط الدين عن المضمون عنه؟
• ذهب بعض أهل العلم إلى أنَّ الدين يسقط عن المضمون عنه، ويصبح في ذمة الضامن فقط، وجعلوه كالحوالة.
واستدلوا بحديث أبي قتادة الذي في الباب، وهذا قول ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبي ثور، والظاهرية.
• وذهب أكثر العلماء إلى أنَّ الدين لا يسقط من ذمة المضمون عنه؛ إلا أن يتبرع الضامن بأداء الدين الذي على المضمون عنه.
وحملوا حديث أبي قتادة على ذلك، وهذا قول أحمد، ومالك، والشافعي،--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 79 - 80) «المحلى» (1231) «تكملة المجموع» (14/ 373).

وإسحاق، والأوزاعي، والثوري، والحنفية وغيرهم، وذلك لأنَّ الضمان ليس خاصًّا بمن ضمن ضمان تبرع، بل قد يقصد الضامن بضمانه الاستيثاق فقط، وهذا هو الغالب.
وهذا القول هو الصواب، والله أعلم.
• وذهب أكثر الجمهور إلى أنَّ صاحب الدين له مطالبة الضامن والمضمون عنه بدينه؛ لأنَّ الدين قد تعلق بذمتهما.
• وذهب مالك في قوله الأخير إلى أن صاحب الدين يطالب المضمون عنه؛ إلا أن يعجز عنه؛ لمماطلة، أو سفر، أو ما أشبهه، فيرجع على الضامن، واختار هذا القول السعدي، والشيخ ابن عثيمين، وقال: عليه عمل الناس اليوم.
قلتُ: هذا الذي ينبغي أن يكون عليه العمل، ولكن يظهر أن قول الجمهور هو الصواب، وهو أنَّ له مطالبة الاثنين؛ إلا أن يشترط الضامن عند ضمانه أن لا يطالبه بالدين إلا في حالة العجز، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [12]: هل يرجع الضامن إذا أدَّى الدين على المضمون عنه؟
• مذهب ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبي ثور، والظاهرية أنه ليس له الرجوع عليه؛ لأنهم يرون أن الدين يسقط بالضمان كما تقدم في المسألة السابقة، واستثنوا ما إذا طلب المضمون عنه من الضامن الضمان على جهة الاستقراض.--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 84) «المحلى» (1230).

• ومذهب الجمهور أنَّ للضامن الرجوع على المضمون عنه في الجملة، ولها صورٌ:
الأولى: أن يضمن بأمره، ويؤدي بأمره.
• فله الرجوع عند أكثرهم، وهو قول أحمد، ومالك، والشافعي، وأبي يوسف، وقال أبو حنيفة، ومحمد بن الحسن: إن قال: اضمن عني، أو انقد عني. فله الرجوع، وإن قال: أعطه مالًا. فليس له الرجوع؛ إلا أن يكون بينهما مخالطة، وعرف في ذلك. والصحيح قول الجمهور.
الثانية: أن يضمن بأمره، ويقضي بغير أمره.
• فمذهب أحمد، ومالك، والشافعي في أحد الوجوه عنه أنَّ له الرجوع؛ لأنه أذن له في الضمان، فتضمن ذلك الإذن له في الأداء.
• وللشافعي وجهٌ أنه لا يرجع؛ لأنه دفع بغير أمره؛ أشبه المتبرع. وله وجه آخر: أنه إن تعذر الرجوع على المضمون عنه، فدفع ما عليه؛ رجع، وإلا فلا؛ لأنه تبرع في الدفع. والصحيح قول الجمهور.
الثالثة: أن يضمن بغير أمره، ويقضي بأمره.
• فله الرجوع عند أحمد، ومالك، وإسحاق وغيرهم، وهو الصحيح، وظاهر مذهب الشافعي أنه لا يرجع؛ لأنَّ أمره بالقضاء انصرف إلى ما وجب بضمانه.
وأُجيب: بأنه أدى دينه بأمره، فرجع عليه، كما لو لم يكن ضامنًا، أو كما لو

ضمن بأمره.
الرابعة: أن يضمن، ويقضي بغير أمره.
• فمذهب أحمد، ومالك، وإسحاق، وعبيد الله بن الحسن وغيرهم أنَّ له الرجوع؛ لأنه قضاءٌ مبرئٌ من دين واجب؛ فكان من ضمان من هو عليه.
• ومذهب الشافعي، وأبي حنيفة، واختاره ابن المنذر أنَّ الضامن ليس له الرجوع، واستدلوا بحديث أبي قتادة.
وأُجيب: بأنَّ أبا قتادة يظهر من سياق القصة أنه كان متبرعًا، وليس الخلاف في المتبرع، وإنما الخلاف فيمن ضمن وهو محتسب بالرجوع.
قال أبو عبد الله غفر الله له: الصواب في الحالات كلها أنَّ له الرجوع، وهو ترجيح الإمام ابن عثيمين.
تنبيه: الخلاف المذكور في حالة عدم تبرعه بالقضاء، وأما إن ضمن وقضى متبرعًا؛ فلا إشكال في أنه ليس له الرجوع؛ لأنه تطوع بذلك، فهو كالصدقة.(1)

‌‌مسألة [13]: إذا اشترط الضامن أن يأخذ المضمونُ له بحقه المضمونَ عنه، أو يأخذ المليَّ منهما دون المعسر، أو الحاضر دون الغائب؟
• مذهب الجمهور جواز وصحة هذه الشروط؛ لأنها لا تنافي مقتضى العقد عندهم، وأما القائلون بسقوط الدين عن المضمون عنه بالضمان؛ فلا يجيزون--------------------------------------------
(1) انظر: «المغني» (7/ 89 - 90) «المحلى» (1230).

هذه الشروط كالظاهرية، وابن شبرمة؛ لأنها عندهم تنافي مقتضى الضمان، وهو شرط باطل ليس في كتاب الله.
قلتُ: والصحيح قول الجمهور، والله أعلم.(1)

‌‌مسألة [14]: إذا ضمن ضامن دَيْنًا حالًا ضمانًا مؤجلًا؟
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 82): إذَا ضَمِنَ الدَّيْنَ الْحَالَ مُؤَجَّلًا؛ صَحَّ، وَيَكُونُ حَالًّا عَلَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ، مُؤَجَّلًا عَلَى الضَّامِنِ، يَمْلِكُ مُطَالَبَةَ الْمَضْمُونِ عَنْهُ دُونَ الضَّامِنِ، وَبِهَذَا قَالَ الشَّافِعِيُّ. انتهى المراد.

‌‌مسألة [15]: إذا ضمن ضامن دينا مؤجلا عن إنسان، ثم مات أحدهما؟
• في هذه المسألة خلاف مبني على المسألة المتقدمة في باب التفليس (هل يحل الدين بالموت؟).
قال ابن قدامة رحمه الله في «المغني» (7/ 83 - 84): فَإِنْ قُلْنَا: يَحِلُّ عَلَى الْمَيِّتِ؛ لَمْ يَحِلَّ عَلَى الْآخَرِ؛ لِأَنَّ الدَّيْنَ لَا يَحِلُّ عَلَى شَخْصٍ بِمَوْتِ غَيْرِهِ؛ فَإِنْ كَانَ الْمَيِّتُ الْمَضْمُونَ عَنْهُ لَمْ يَسْتَحِقَّ مُطَالَبَةَ الضَّامِنِ قَبْلَ الْأَجَلِ؛ فَإِنْ قَضَاهُ قَبْلَ الْأَجَلِ؛ كَانَ مُتَبَرِّعًا بِتَعْجِيلِ الْقَضَاءِ.
قال: وَإِنْ كَانَ الْمَيِّتُ الضَّامِنَ، فَاسْتَوْفَى الْغَرِيمُ الدَّيْنَ مِنْ تَرِكَتِهِ؛ لَمْ يَكُنْ لِوَرَثَتِهِ مُطَالَبَةُ الْمَضْمُونِ عَنْهُ حَتَّى يَحِلَّ الْحَقُّ؛ لِأَنَّهُ مُؤَجَّلٌ عَلَيْهِ، فَلَا يَسْتَحِقُّ--------------------------------------------
(1) وانظر: «المحلى» (1234).