📘 আল-ইহকাম ফী তামীযিল ফাতাওয়া আনিল আহকাম ওয়া তাসাররুফাতিল কাদী ওয়াল ইমাম (আল-কারাফি - মৃত্যু 684 হিজরী)

ومثالُ مخالفةِ القياس: قبولُ شهادةِ النصراني، فإِنَّ الحكم بشهادته يُنقَض، لأنَّ الفاسق لا تُقبَل شهادتُه، والكافرُ أشدُّ منه فسوقاً وأبعدُ عن المناصب الشرعية في مقتضى القياس، فيُنقَضُ الحكمُ لذلك، فألحِقْ بكلّ قسمِ منها ما يناسبُه.--------------------------------------------
= شفعة الجار، لضعفِ موجِبِ النقض عنده"، وتقدم مني نقلُه تعليقاً في ص 114.
ولعل مما ينايسب التمثيلَ به: ما لو حكم القاضي بإبطال وقف المنقول، فإنه يُنقَضُ حكمُه، لمخالفتِهِ النص الصحيح الواردَ بصحة وقف المنقول، والله أعلم.

‌‌السُّؤَالُ الثَّلَاثُونْ
ما الفرقُ بين الحكمِ والثبوتِ والتنفيذ؟ وهل الثبوتُ حكمٌ أم لا؟ وإِذا قلنا بأنَّ الثبوت حُكمٌ فهل هو عينُ الحكم أو يَستلزمُه ظاهراً؟ وعلى التقديرين هل ذلك عامٌّ في جميع صُوَر الثبوتِ أم لا؟ (1).

جَوَابُهُ
أمَّا الحكمُ فقد تقذَمت حقيقتُه (2)، وهو إِنشاءُ إِلزامٍ أو إطلاقٍ في صُوَر التنازع لمصالح الدنيا. وتقدَّمتْ فوائدُ هذه القيود (3).
وأمَّا الثبوتُ فهو قيام الحِجَاج على ثبوت الأسباب عند الحاكم وفي ظنه. فإِذا ثبَتَ بالبيّنة أنَّ السيد أَعتقَ شِقْصاً له في عبد (4)، أو أنَّ النكاح كان بغير وليّ أو بصداقٍ فاسد، أو أنَّ الشريك باع حِصَّتَه من أجنبي في مسالةِ الشفعة، أو أنها زوجةٌ للميتِ حتى تَرِث، ونحوُ ذلك من ثبوت أسباب الأحكام، فلا شكَّ أنه قد تَقوم الحجةُ على ثبوت السبب، وتَبقَى عند الحاكم رِيبةٌ، أو لا تَبقى عنده ريبة؟ لكن يَبقى عليه أن يَسأل الخصمَ هل له مطعن أو مُعارِض؟ ونحوُ ذلك، ولا ينبغي أن يُختلَف في هذا أنه ليس--------------------------------------------
(1) هذا السؤال وجوابه منقول في "تبصرة الحكام" 1: 90 - 91، 97 - 98، و"معين الحكام" 49 - 50، 58 - 59.
(2) في ص 20.
(3) في ص 20 - 24.
(4) أي حِصَّته منه.

حُكماً (1).
وإن قامت الحُجَّةُ على سبب الحكم، وكَمَل، وانتفت عنه الرِّيَب، وحصلتْ الشروطُ وجميعُ المطلوبِ فيه، فلا شكَّ أنه يتعيَّنُ على الحاكم على الفور أن يَحكم، لأنَّ أحد الخصمين ظالم، وإزالةُ الظلم واجبةٌ على الفور.
وإِذا تعيَّن على الحاكم في هذه الحالة الحكمُ، فَظَاهرُ حاله أنه فعَلَ ما يجب عليه، فصار الحكمُ من لوازم الثبوت على هذا الوجه، فيجب أن يُعتقد أنه حُكمٌ بناءً على ظاهر الحال. فهذا معنى قول فقهاءِ المذهب: إِنَّ المشهور أنَّ الثبوت حُكم (2).--------------------------------------------
(1) وهكذا في نسخة (ر): اليس حُكماً). وفي سائر النسخ: (ليس ثبوتاً)، والأول أصوبُ فاثبتُه. زاد في "تبصرة الحكام" و"معين الحكام": "ولا حُكماً لوجود الريبة أو عدمِ الإِعذار".
(2) علَّق عليه العلامة ابن فرحون في "تبصرة الحكام" 1: 90، 97 بقوله: "يريد في هذه الصورة الخاصة، وليس ذلك في جميع صور الثبوت. وهذا التشهير مخالف لما نقله الشيخ تقي الدين السبكي - الشافعي - عن مذهب مالك رضي الله تعالى عنه أن الصحيح عندهم - أي الشافعية - وعند المالكية: أنه ليس بحكم. وقاله الشيخ سراج الدين البُلْقِيني أيضاً - من الشافعية - وقال: إنه التحقيق. وقد سبق بيانُه - يعني في الفصول الأربعة السابقة في كلامه، وذلك في ص 80 - 95، 87 - 97 من "تبصرة الحكام" -.
قال ابن عبد السلام: وليس قولُ القاضي: (ثَبَت عندي كذا) حكماً منه بمقتضى ما ثبت عنده، فإن ذلك أعم منه. قال: وإنما ذكرنا هذا لأنَّ بعض القَرَويين - أي أحَدَ علماء جامع القَرَويين في فاس - غَلِطَ في ذلك، وألَّفَ المازريُّ جزءاً في الرد عليه، وجَلَبَ فيه نصوصَ المذهب".

والقولُ الشاذُّ يَرى أنَّ حقيقةَ الثبوت مغايرة لحقيقة الحكم، ومع تغايرِ الحقائق لا يمكن القولُ بحصول أحدِ المتغايرين عند حصول الآخر إِلَّا أن يُجزَم بالملازمة، واللزومُ غيرُ موثوق به، لإحتمال أن يكون عند الحاكم ريبة ما علمنا بها، ولا يَلزمُ من عَدَمِ العلم بالشيء العلمُ بالعَدَم، فيُتوقَّفُ حتى يَحصُلَ اليقين بالتصريح بأنه حُكم.
هذا في الصُّوَر المتنازَعِ فيها التي حكَمَ الحاكم فيها بطريق الإِنشاء (1).
اْما الصُّوَرُ المجمَعُ عليها، كثبوتِ القيمةِ في الإِتلاف، والقتلِ للقِصاص، وثبوتِ الدَّينِ عنده في الذمة وعقدِ القِراض، والسرِقة للقطع، فالثبوتُ الكاملُ في هذه الصُّورِ جميعِها لا يَستلزمُ إنشاءَ حكم من جهة الحاكم، بل أحكامُ هذه الصور جميعِها مقرَّرةٌ في أصل الشريعة إِجماعاً.
ووظيفةُ الحاكم في هذه الصور إِنما هو التنفيذ، وفيما عدا التنفيذ: الحاكمُ والمفتي فيه سواءٌ، وليس هاهنا حُكم استنابَ صاحبُ الشرع فيه الحاكمَ أصلاً البتة، بل هذه أحكامُها تَتْبَعُ أسبابَها، كان ثَمَّ حاكمٌ أم لا؟
نعم، الذي يقفُ على الحاكم: التنفيذُ. مع أنه غيرُ مختص به في الدَّيْن وشِبهِه، فلو دَفَعَ المُتلِفُ القيمةَ والمَدينُ الدَّينَ وسلَّم البائعُ المبيعَ استُغنِيَ عن مُنفِّذٍ من حاكمٍ أو غيرِه.
وإِنما يُحتاجُ إِلى الحاكم في الصُّوَر المجمَع عليها إِذا كانتْ تفتقر إِلى نظرٍ واجتهادٍ وتحريرِ أسباب، كفسخ الأنكحة، أو كان تفويضُها للناس يؤدّي إِلى التهارُجِ والقتال، كالحدود والتعازير، مع أنَّ التعازير من القسم--------------------------------------------
(1) لفظ (فيها) زيادة مني، وليس هو في الأصول الأربعة، ثم رأيته موجوداً في نسخة (ر). فالحمدُ لله على توفيقه.

الأول، تفتقرُ إِلى التحرير وتقديرِ التعزير بقدر الجناية والجاني والمجني عليه.
وأما متى عَرِيَتْ الأحكامُ المجمَعُ عليها عن ذلك لم تَحتج إلى تنفيذ الحاكم، وله تنفيذُها. وأما إِنشاءُ حكمِ فلا سبيل إِليه في جميعها.
وأما حقيقةُ التنفيذ فهو غيرُ الثبوتِ والحكم، لأنه الإِلزامُ بالحبسِ والسَّجن، وأخذُ المالِ بيد القوة ممن عليه الحق، ودفعُه لمستحقِّه ونحوُ ذلك، فهذا هو التنفيذ. وهو في الرتبة الثالثة الأخيرة (1)، والثبوتُ في الرتبة الأولى، والحكمُ بينهما في الرتبة الثانية.
فظهر الفرقُ بين الثبوت والحكم والتنفيذ، وأنَّ الثبوت غيرُ الحكم قطعاً، وقد يَستلزمه وقد لا يَستلزمه، وقد تكون الصورة قابلةَ لاستلزامه وقد لا تكون قابلةً له، كما تقدَّمَ في صُوَر الإِجماع (2). وأن القولَ بأن الثبوتَ حُكم في جميع الصور خطأ قطعاً، وأنه يتعيَّن تخصيصُ هذه العبارة، وتأويلُ كلام العلماء وحملُه على معنى يصح، فاعلم ذلك (3).--------------------------------------------
(1) قال المؤلف في "الذخيرة": "وليس كلُّ الحكام لهم قوة التنفيذ لا سيما
الحاكمُ الضعيفُ القدرة على الجبابرة، فهو يُنشئ الإِلزام ولا يَخطُرُ له تنفيذُه لتعذر ذلك عليه، فالحاكم ليس له إِلَّا الإِنشاء، وأما قوة التنفيذ فأمرٌ زائد على كونه حاكماً". انتهى من "تبصرة الحكام" لإبن فرحون 1: 12، 13.
(2) في ص 144.
(3) وقال المؤلف - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى - في كتابه "الفروق" 4: 54 في الفرق (225): "اختُلِفَ في الحكم والثبوت، هل هما بمعنى واحد أو الثبوتُ غير الحكم؟ والعجَبُ أن الثبوت يوجد في العبادات والمواطن التي لا حكم فيها بالضرورة إجماعاً، فيَثبُتُ عند الحاكم هلالُ رمضان وهلالُ شوال، وتَثبُتُ طهارةُ الماء ونجاستُه، ويَثبُتُ عند الحاكم =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= التحريمُ بين الزوجين بسبب الرضاع، ويَثبُتُ التحليلُ بسبب العقد، وليس في ذلك شيء من الحكم، وإذا وُجِدَ الثبوتُ بدون الحكم كان أعم من الحكم، والأعمُ من الشيء غيرُه بالضرورة.
ثم الذي يُفهَمُ من الثبوت هو مفهومٌ من الحُجة كالبيِّنة وغيرِها السالمةِ من المطاعن، فمتى وُجِدَ شيء من ذلك فإنه يقال في عرف الاستعمال: ثبَتَ عند القاضي ذلك.
وعلى هذا التقديرِ يُوجَدُ الحكمُ بدون الثبوت أيضاً، كالحكم بالإجتهاد كإعطاء أمير الجيش الأمانَ للعدوّ، وكذلك في قَسْمِ الحَبْسِ - أي الوقفِ - بين أهلهِ يَجتهدُ ويُفضل أهلَ الحاجة. وإذا أَسَر الإمامُ العدو فالِإمامُ مخير في خمسة أشياء، وكذلك عقْدُ الصُّلح بين المسلمين والكفار، وتقديرُ نفقة الزوجة والأولاد.
فإذا ثبَت هذا عُلِمَ أن كل واحد منهما أعمُّ من الآخر من وجه، وأخصُّ من وجه. ثم ثبوتُ الحجة مغايرٌ للكلام النفساني الِإنشائي الذي هو الحكم كما تقدم بيانُه في التعريف بحقيقة الحكم، فثَبتَ كونُهما غيرين بالضرورة، وأن الثبوتَ هو نهوضُ الحجة، والحكمَ إنشاءُ كلامِ في النفس هو إلزامٌ أو إطلاق". انتهى. ونقله القاضي ابن فرحون في "تبصرة الحكام" 1: 91 - 92، 98 - 99.

‌‌السُّؤَالُ الحَادِي وَالثَّلَاثُونْ
هل يكون إِقرارُ الحاكم على الواقعة حُكماً بالواقع فيها أم لا؟ كما إِذا رُفع له عَقْدٌ فترَكه من غير نكير، هل يكونُ ذلك كإِقرار صاحب الشرع إِذا رأى أحداً يفعل شيئاً فترَكه؟ فإِنَّ ذلك يكون إِباحةً لذلك الفعل، أو يكونُ إِقرارُ الحاكم أضعفَ؟ لكونه في موطن الخلاف، فله تبقيتُهُ على ما هو عليه من الخلاف، ولا يَتعرَّضُ له، بخلاف إِقرار رسول الله صلى الله عليه وسلم يكون دليلَ الإِباحة، لأنه صلى الله عليه وسلم لا يُقِرُّ على منكر.

جَوَابُهُ
أنَّ الِإقرار دليلُ الرِّضَا بالمُقَرِّ عليه ظاهراً، وهو أضعفُ في الدلالة من الفعلِ والقولِ، لأنه مجرَّدُ التركِ والسكوت، وقد يكونُ مع الإِنكار، ألا تَرى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما بلَّغَ النهيَ عن الكفر، والأمرَ بالِإيمان، وآمنَ من آمن وكفَرَ من كَفَر: لم يكن عليه السلام يكرّرُ النكيرَ في كل يوم على أهل مكة ولا غيرِهم، ولم يُكرر الكتابة لملوكِ الكفارِ في كل شهر فضلاً عن كل يوم.
فتَرْكُهُ للنكير في بعض الأوقات عن تلك المنكرات بعدَ التبليغ لا يقتضي إِباحةَ تلك المنكرات. وأما اللفظُ الدالُّ على إِباحة تلك المنكرات أو الفعلُ فلا سبيل إِليه.
فعَلِمنا أنَّ مدلول التَّرْك قد يتَخلَّفُ عنه ما لا يتَخلَّفُ مَدْلُولَا القولِ

والفعلِ عنهما. إِذا تقرَّرَ أنه أضعفُ في الدلالة من اللفظ والفعل، فإِقرارُ الحاكم أيضاً له ذلك الضعفُ في الدلالة وزيادةُ أمرٍ آخر، لمزيدِ احتمالٍ وهو:
أنَّ الحاكم قد يَترك الواقعة على ما فيها من الخلاف، ولا يَتعرَّضُ لِإنشاء حكم فيها، لأنَّ كلا القولين يجوز الأخذُ به، وهو طريقٌ إِلى الله تعالى، فلا غَرْوَ في الإِقرار عليهما.
بخلاف إِقرار الرسول صلى الله عليه وسلم على الواقعة، لا يكونُ إِلَّا مع إِباحة الفعل، أو يكونُ تقدَّمَ من الإِنكار ما يكفي في الإِرشاد إِلى حكمِ الله تعالى في حكمِ تلك الواقعة.
إِذا تقرَّرَ مزيدُ ضَعفِ إِقرارِ الحاكم فاعلَمْ أنَّه لأجلِ أنه دليل، ولأجلِ ضعفِه اختَلَف أصحابُنا في اعتقادِ كون الحاكم إِذا رُفِعَتْ إِليه الواقعة فأقرَّها على قولين:
ففي "الجواهر": إِذا رُفِعَتْ إِليه امرأةٌ زَوَّجَتْ نفسَها بغير إِذن وليها فأقرَّه وأجازه، ثم عُزِلَ:
1 - قال عبدُ المَلِك: ليس بحُكمٍ ولغيره فسخُه.
2 - وقال ابنُ القاسم (1): ليس لغيره فسخُه، وإِقرارُه عليه كالحكم--------------------------------------------
(1) هو أبو عبد الله عبدُ الرحمن بن القاسم بن خالد العُتَقي المصري تلميذُ الإِمام مالك، الحافظُ الضابط المتقن الحجة الفقيه شيخ الصلاح والزهادة في عصره، كان سخياً شجاعاً صاحب نجدة ومروءة، مترفعاً عن قبول جوائز السلطان. روى له البخاري في "صحيحه". والنسائي في "سننه" وأبو داود في "مراسيله".
تفقه بالإِمام مالك ونظرائه، وصحب مالكاً عشرين سنة، وهو أثبت الناس في =

به، واختاره ابنُ مُحْرِز (1).
وهذا بخلاف ما لو رُفع إليه فقال: لا أُجيزُ النكاحَ بغير وليّ، من غير أن يَحكم بفسخٍ، فهذا فتوى ولغيره الحكمُ بما يراه في تلك الواقعة،--------------------------------------------
= مالك، وأعلمهم بعلمه وأقواله، لم يرو واحد عن مالك "الموطَأ" أثبتُ منه، وكان "الموطأ" و "سَمَاعُه" من مالك يحفظهما حفظاً، وبعد وفاة مالك التفَّ حوله أصحاب مالك وانتفعوا به. وكان مالك قد أثنى عليه خيراً فقال: مثَلُه كمثل جِرَابٍ مملوء مِسْكاً. وسئل مالك عنه وعن ابن وهب فقال: ابنُ وهب. عالِم، وابن القاسم فقيه.
وهو صاحب كتاب "المدوَّنة" في مذهب السادة المالكية، وإنما تُنسَبُ لمالك تجوزاً على اعتبار أنها جَمَعَت أقواله وفتاواه التي رواها عنه تلميذه ابن القاسم مُدونُها، لا أنها بقلمه وتصنيفه. وهي مع "الموطأ" رأسُ كتب السادة المالكية.
قال عبد الفتاح: إن نسبة تأليف "المدوَّنة" لإبن القاسم تجوُّزٌ أيضاً، وقد نَسَب تأليفَها إليه صاحبُ "كشف الظنون" فيه 2: 1644. والصواب - على الحقيقة - نسبةُ تأليفها إلى سُحنون تلميذ ابن القاسم، كما فضَله وبيَنه القاضي ابن خلكان، وسيأتي كلامُه مطوَّلاً في ترجمة (سحنون)، الآتية تعليقاً في ص 172.
ولد ابن القاسم بمصر سنة 132، وتوفي فيها سنة 191 - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى - وجزاه عن العلم والإِسلام خيراً.
(1) هو أبو بكر محمد بن أحمد بن عبد الرحمن الزهري البَلَنْسِي المالكي، يعرف بابن مُخرِز، الفقيه المحدِّث العالم المتفنن اللغوي الضابط التاريخي الأريب ذو الفضائل والمكارم الجمَّة.
قرأ في الأندلس ولقي فيها أكابر العلماء والفضلاء، ثم رحل عنها إلى بِجَاتة واستوطنها معظَّماً فيها عند الناس والسلطان، وكان منزلُهُ مرتادَ الشيوخ والأعلام، وهو شيخ الجماعة وكبيرهم، وكانت تُقرأ عليه كتب الفقه والحديث واللغة والأدب، وكان في كل ذلك مُجيداً متقناً، قيَّد عنه أصحابُه الكثيرَ من الفوائد النادرة. وله "تقييد" على كتاب "التلقين" حسَنُ الحُجَج، وله "تقارير" كثيرة في فنون متعددة. ولد سنة 569. وتوفي في بِجَاية سنة 655 - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -.

وكذلك إِذا قال: لا أُجيزُ الشاهدَ واليمينَ فهو فتوى اتفاقاً.
وقال ابن يونس: قال عبدُ الملك إِذا قيل: إِنَّ التخيير تطليقةٌ بائنةٌ فاختارت نفسَها، فتزوَّجَها قبلَ زوج، ورُفع ذلك لحاكمٍ يَرى ذلك فأقرَّه، فلمَنْ بعدَه فسخُ العقد، ويَجعلُ طلاقَها ثلاثاً.
وإِن علَّقَ الطلاقَ أو العتاقَ على المِلك، أو تزوَّجَ وهو مُحْرِم، فأقرَّه حاكم، أو أقام شاهداً على القتل، فرُفِعَ لمن يَرى القَسامة فلم يَحكم بها فلغيره الحكم، لأنَّ الأوَّلَ ليس بحكم. وكأنَّ هذا النقل عن عبد الملك خِلافُ ما نقَلَه صاحبُ "الجواهر" عنه؟
وبالجملة: فكونُ التقريرِ في مسائل الخلاف من الحاكم مشتملاً على نوعين من الضعف كما تقدَّم اقتَضَى الخلافَ بين العلماء، فمن لاحَظَ أصلَ دلالته قال: ظاهِرُ حالِ الحاكم يقتضي أنه حُكم، ومن لاحَظَ ضعفَه أسقَطَ اعتبارَه، ولم يعتقد أن الحاكم حَكَمَ به فيَجُوزُ لَهُ النقضُ (1).--------------------------------------------
(1) هكذا في نسخة (ر)، وفي سائر الأصول: (فجوَّز لغيره النقضَ). وكلاهما صحيح.

‌‌السُّؤَالُ الثَّانِي وَالثَّلَاثُونْ
ما ضابطُ ما يفتقرُ لحكمِ الحاكم، ولا يكفي فيه وجودُ سببه الشرعي؟ وما لا يَفتقرُ ويكفي فيه وجودُ سببه؟

جَوَابُهُ
أنَّ الضابط الذي يُرجَعُ إِليه في ترتيب الأحكام على أسبابها من غير حكم حاكم، وما يَفتقرُ لحُكم الحاكم (1): أنَّ الموجِبَ للإفتقار الحاكم الحاكم ثلاثةُ أسباب:
السببُ الأول: كونُ ذلك الحكم يَحتاجُ إِلى نظرٍ وتحرير، وبذلِ جهدٍ من عالم بصيرٍ، حَكَمٍ عَدْلٍ في تحقيق سببِه ومقدارِ مُسبَّبه، وله مُثُلُ:
المثالُ الأول: الطلاقُ بالإِعسار؛ لأنه يفتقر إِلى تحقيق الإِعسار،
وهل ذلك الزوجُ ممن تُستَحق عليه النفقة حتى تقدحَ في استمرارِ عصمتِه
الِإعسارُ؟ أم هو ممن ظاهِرُ حالِه العجزُ أبدًا؟ كما قال مالك: لو تزوَّجَتْ
رجلًا من أهل الصَّنْعَةِ (2)، لم يكن لها التطليقُ بسبب الإِعسار، لدخولها--------------------------------------------
(1) وقع في الأصول الخمسة المخطوطة سوى المطبوعة: (وما لا يفتقر الحاكم الحاكم). وهو تحريف.
(2) أي صاحبَ حِرفةِ مُقَتَّرَ المَوْرد، لا تاجرًا ميسوراً. ووقع في الأصول الأربعة المخطوطة، والنسخةِ المطبوعة: (من أهل الصُّفَّة). وهو تحريف أَطبقت عليه تلك النسخ، وسَلِمَتْ منه نسخةُ (ر) فجاء فيها (من أهل الصنْعَة) كما أثبتُهُ مستفاداً منها، فإنَّ =

عليه.
المثالُ الثاني: التعزيراتُ تَفتقر إِلى تحريرٍ في مقدارِ الجناية وحالِ الجاني والمجنيّ عليه، حتى تقع المؤاخذةُ على وَفقِ ذلك من غير حَيْف.
المثالُ الثالث: التطليقُ على المُوْلي، يَفتقر إِلى بذلِ الجهد والتحريرِ في تلك اليمين المحلوفِ بها، هل هي مما تُوجِبُ عليه حُكماً على تقدير الفَيئةِ أم لا؟ وهل ترْكُ الفَيئةِ منه مُضِرٌ بالمرأةِ أم لا؟ وهل كان المقصودُ بتلك اليمينِ الإضرارَ فتُطلَّق عليه؟ أو نَظَراً مَصْلحيًا وغرَضاً صحيحًا فلا تُطلَّق عليه؟ كما لو حلَفَ أن لا يطأها، خوفاً على وَلِده من السَّقَمِ لِفسادِ اللَّبَن، وغيرِ ذلك من جهات النظر.
المثالُ الرابع: إِذا حلَف ليَضربَنَ عبدَه ضرباً مُبرِّحًا، فالقضاءُ بالعتقِ عليه يفتقر للحاكم؛ لأنه لا يُدرَى هل ثمَّ جناية تقتضي مثلَ هذا الضرب أم لا؟ ويَحتاجُ إِلى تحقيقِ كون ذلك الضرب مبرِّحًا بذلك العبد، وهل السيّدُ عاصٍ به فيَعتِق عليه؟ لأنَّ الحَلِفَ على المعصيةُ يوجب تعجيلَ الحنث، أو ليس عاصياً فلا يَلزمه عتق؟
السببُ الثاني المُوجِبُ لافتقارِ ترتيبِ الحكم على سببه إِلى حكمِ الحاكم ومباشرةِ ولاةِ الأمور: كونُ تفويضِه لجميع الناس يُفضي إِلى الفِتَن والشحناء، والقتلِ والقتال، وفسادِ النفس والمال، وله مُثُلٌ:
المثالُ الأول: الحدودُ، فإِنها منضبطة في أنفسها، لا تَفتقرُ إِلى تحرير--------------------------------------------
= (أهل الصُّفَّة) لا وجودَ لهم في زمن الإِمام مالك حتى تتزوج منهم .. ! فرحم الله تعالى صاحب المخطوطة الرباطية، كم له من فضل عليَّ في تصويب التحاريف والأخطاء في هذا الكتاب.

مقاديرها، غيرَ أنها لو فُوِّضَتْ لجميعِ الناس، فبادَرَ العامَّهُ لَجلْدِ الزُّناةِ، وقطع العُداةِ بالسرقةِ وغيرِها، اشتدتْ الحَمِيّات، وثارتْ الأَنَفَاتُ، وغَضِبَ ذوو المُروءات، فانتَشرت الفِتَن، وعَظُمتْ الإِحَن، فحسَم الشَّرعُ هذه المادةَ وفَوَّضَ هذه الأمورَ لولاةِ الأمور، فأذعن الناسُ لهم، وأجابوا طوعًا وكرهاً، واندفعت تلك المفاسدُ العظيمة.
المثالُ الثاني: قِسمةُ الغنائم معلومةُ المقاديرِ وأسبابِ الاستحقاق، غيرَ أنَّ النفوس مجبولةٌ على مَزيدِ الأطماع والمنافسةِ في كرائم الأموال، فيقصِدُ كل أحدِ أن يَختص بما يُريد غيرُه أن يَختصَ به، فيُؤدي ذلك لتلك المفاسدِ المتقدّمة، فحسَمَها الشرعُ بتفويض ذلك لولاة الأمور.
وهذه الأمورُ وإِن لم تكن مما يَدخل فيه حكمُ الحاكم غيرَ أنه من جنس ما يَفتقر لولاةِ الأمور، فذكرتُه تنبيهاً على سببِ الإفتقار وللمناسبةِ بينه وبين هذا الباب.
المثالُ الثالث: جِبايةُ الجِزية، وأخذُ الخراجِ من أرض العَنْوة وغيرِها هو مالُ المسلمين، ولو جُعِلَ لعامَّة الناسَ التَّحَدُّثُ فيه (1)، لفسَدَ الحالُ--------------------------------------------
(1) هكذا جاء في جميع الأصول - حتى النسخة الخامسة نسخة (ر) -. ولم أهتد إلى معناه أو الوجهِ المحرف عنه مع البحث والتنقيب. فلعل فاضلاً يرشدني إليه مشكوراً؟
هذا ما كنتُ كتبتُهُ وعلقتُه في الطبعة الأولى، ثم ثَبَتَ لي أنَّ المؤلِّفَ يعني به: التصرُفَ. واستعمالُ (التحدُث) بمعنى (التصرف): مولد، لم أجده في معاجم اللغة. وكنت في الطبعة الأولى لهذا الكتاب توقفتُ في صحة هذا اللفظ هنا؛ لأنَّ (التحدث) بمعناه المعروف في كتب اللغة وفي مناطقاتنا ومكاتباتنا اليوم لا ينسجم هنا، فإن المقامَ يقتضِي لفظَ (التصرف)، ولم تذكر المعاجم (التحدث) بمعنى (التصرف)، فاقتضى ذلك =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= مني التوقفَ فيه. وأتعبتُ نفسي كثيراً جداً في تقليب النظر في هذه الكلمة والبحث عن تصويبها فلم أصِل لشيء، وقد راجعتُ فيه كبار العلماء أمَداً طويلاً فلم ينتهوا فيه إلى شيء.
ثم أكرمني الله تعالى بتوفيقه في مَدَى سنواتِ طويلة، فرأيتُ نصوصاَ كثيرة ومتعددةَ المصادر، من كلام أهل القرن السابع والثامن والتاسع والعاشر، استعملوا فيها (التحدُّثَ) بمعنى (التصرُفِ) تماماَ، وعطفوا (التصرُفَ) عليه، ورادَفُوا بينهما، فتبين لي من تلك النصوص: صِحةُ هذا اللفظ والجزمُ بمعناه، وأنه كان شائعًا في مخاطباتِ الناس ومكاتباتِهم في القرن السادسِ وما بعده، فأدخله المؤلف في كلامه، لشيوعِهِ في لُغَةِ التخاطُب والكتابةِ في عَصرِه ومصره، دونَ مراعاةِ منه إلى أنَّ استعمالُه لغوياً ليس صحيحًا وأن الشأنَ في لغة التأليف والعلم تجنُّبُ ذلك فيها، وها أنا ذا مُورِد طائفةَ من تلك النصوص للإِفادة والإستدلال:
1 - جاء في أوائل "المحصول في علم الأصول" للإِمام فخر الدين الرازي المتوفى سنة 606 - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -، في المقدمات قولُه: "الفصلُ الثامن في أن شكرَ المنعِم غيرُ واجب عقلًا، وقالت المعتزلة: بوجوبه عقلًا. ولنا: النص والمعقول … بل احتمالُ العقابِ على الشكر قائمٌ من وجوه:
أحدُها: أنَّ الشاكر مِلْكُ المشكور، فإقدامُه على تَصَرُفِ الشُّكرِ بغير أذنِهِ: تصرُفٌ في مِلْكِ الغير بغير إذنِهِ من غير ضرورة، وهذا لا يجوز" انتهى.
وقوله هنا: (فإقدامُه على تَصَرُفِ الشكر) معناه: على إحداثِ الشكر، كما تُعَيِّنُهُ القرائن والسياق.
ثم أقول استطراداً ومناقشةَ لقوله - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -: (شكرُ المنعم غير واجب عقلًا)، بل هو واجب عقلًا وشرعًا، ومركوز في الفطرة الإِنسانية خِلقةَ، وأين قولُه هذا من قول الرسول الكريم صلى الله عليه وسلم: "لا يَشكرُ اللهَ من لا يَشكر الناسَ" وأكتفي بهذا فلا يتسع المقامُ لأكثر منه.
2 - وجاء في "رَفْع الإِصْر عن قُضَاةِ مصر" 328:2، للحافظ ابن حجر =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= العسقلاني المصري المتوفى سنة 852، في ترجمة القاضي (عبد الرحمن بن عبد الوهاب ابنِ بنتِ الأعَزّ، المتوفى سنة 695) ما يلي:
"فباشَرَ - أي المترجَمُ - على عادتِهِ في الأحكام، إلى أن راسَلَهُ الوزيرُ في أمرِ شخصِ يقال له: نجمُ الدين بنُ عَطَايا، أنْ يقرره في بعض الوظائف، وإن يُثبِتَ عدالتَه، وكان غيرَ أهلِ لذلك، فامتَنَع، فلما مات المنصورُ وتولَّى الأشرفُ، تمكَّن ابنُ السَّلْعُوس في التَّحدُثِ في المملكة، فلم يَزَلْ إلى أن صَرَفه عن القضاء … ". انتهى. ولفظُ (التحدُث) هنا بمعنى (التصرُّف) تماماً كما جاء في كلام القرافي.
3 - وجاء في "بدائع الزهور في وقائع الدهور" 3: 182، للمؤرِّخ ابن إِياس المصري المتوفى نحو سنة 930، جاء في حوادث سنة 924 منه قولُه: " … فإنَّ الأميرَ يَشبَك شَرَط في وَقْفِهِ النظَرَ والتكلُمَ للأمير تَغْرِي بَرْدِي حتى يُتوفى، فسَعَت ابنةُ الأمير يَشْبَك عند قاضي القُضاة عبد البَر بن الشِّحْنَة، في إبطال ما كان شَرَطَهُ والدُها الأميرُ تَغْرِي، ويُجعَلُ لها النظرُ على ذلك والتحدُّثُ على وَقْفِ والدها". انتهى. و (التحدُّثُ) هنا بمعنى (التصرُّف) أيضًا.
ثم رأيتُ نصوصًا كثيرة جداً لا تُحصَى، لأديبِ عصرِهِ العلَّامة الفقيه المؤرِّخ أبي العباس القَلْقَشَنْدِي المصري، المتوفى سنة 821 - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -، في كتابه العُجَاب "صُبح الأعشى"، فقد عَترَب (التحدُّث) عن (التصرُّفِ) في غير موضع من كتابه المذكور، من كلامِهِ حينا، ومن كلام من سَبقه بقليل حيناً آخر، كابنِ فضلِ الله العُمَري الدمشقي المتوفى سنة 749 - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -.
وأكتفي بنقلِ طائفةٍ من عبارات "صُبح الأعشى"، وبالإِشارة إلى طائفة مثلها في مواضع أخرى منه؛ لأنَّ الكتاب طافحٌ بهذا التعبير وعلى أنحاء شتى من الصِّيَغ والإشتقاق، فهذه سبعة نصوص منه إضافةً إلى الثلاثة السابقة.
4 - قال في الجزء 4: 20 - 22 "الوظيفة العاشرة: الأسْتَادَاريَّة، قال - ابنُ فضل الله العمري الدمشقي - في "مسالك الأبصار": وموضوعُها: التحدُّثُ في أمرِ بيوتِ السلطان كلها، من المطابخ والشرابْ خاناه والحاشيةِ والغِلمان … وله حديثٌ مُطْلَقٌ =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= وتصرُّفٌ تامٌّ في استدعاءِ ما يحتاجُهُ كلُّ من في بيتِ السلطان … ".
5 - الحاديةَ عَشرَةَ: الجَاشْنِكيرية، وموضوعها: التحدُّثُ في أمرِ السِّمَاطِ مع الأُسْتَادَار …
6 - الثانيةَ عَشرَةَ: الخازَنْدَارِيَّة، وموضوعُها: التحدُّثُ في خزائن أموالِ السلطان من نَقْدٍ وقُماشٍ وغيرِ ذلك …
7 - الثالثةَ عَشْرَةَ: شَد الشَرابخاناه، وموضوعُها: التحدُّثُ في أمْرِ الشراب خاناه السلطانية، وما عُمِلَ إليها من السُّكَّر والمشروبِ والفواكهِ وغيرِ ذلك.
8 - الرابعةَ عَشرَةَ: أُستادَارَّيةُ الصُحْبَة، وموضوعها: التحدُّثُ على المطبخ السُّلْطاني، والإشرافُ على الطعام، والمشيُ أمامَه، والوقوفُ على السمَاط.
9 - الحاديَةُ والعِشرون: إمْرَةُ عَلَم، وموضوعُها: أن يكون صاحبُها مُتحَدِّثاً على الطَبْلخَاناه السُّلْطانية وأهِلها، متصرِّفاً في أمرِها.
10 - الثانيةُ والعِشرون: إمْرَةُ شِكَار، وموضوعُها: أن يكون صاحبُها مُتحَدِّثاً في الجوارح السلطانية من الطيور وغيرها … ". انتهى.
وفي هذه النصوص القليلة جداً - بالنسبة إلى ما في الكتاب - جاء التعبيرُ بلفظِ (التحذُث) بمعنى (التصرُّف)، وجاءت تعديتُه بحرفِ (في) حينًا، وبحرفِ (على) حينًا آخر. وجاء في هذه النصوص أيضًا التعبيرُ بلفظةِ (الحَدِيث) بمعنى (التصرُّف)، كما تقدم في النصّ الأول في كلام العُمَري، وجاء فيها أيضًا التعبيرُ باسم الفاعل: (متحدِّثاً) بمعنى (متصرفًا)، ومتعدياً بحرفِ (في) وبحرف (على) كما في النصَّين الأخيرين.
وأُشيرُ فيما يلي إلى جُملةِ قليلةِ من المواضع التي جاء فيها مثلُ هذه النصوص في "صبح الأعشى"، فانظر منه على سبيل المثال الجزء 486:3. و 18:4، 21، 22. و 5: 488، 450، 452، 455، 459، 460، 461، 462. و 9: 256. وبعضُ هذه المواضع يتكررُ في الصفحة الواحدة منه: التعبيرُ المشارُ إليه خمسَ مرات وأكثر. وبهذا تبيَّن المعنى الذي أراده المؤلف على الجزم واليقين، وصحةُ الكلمة وسلامتُها من التحريف، فالحمد لله. =

وساء المآلُ في ذلك (1).
السببُ الثالث: قُوَّةُ الخلاف مع تعارضِ حقوقِ الله تعالى وحقوقِ الخلق، فوَجَبَ افتقارُ ذلك للحاكم؛ لأنه نائبُ الله تعالى في أرضه خلافةً عن نبيه صلى الله عليه وسلم، فإِذا أنشأ حُكمًا مما تقبلُه ذلك المحل تعين فيه ووجَب الِإذعانُ إِليه. وله مُثُلٌ:
المثالُ الأول: من أَعتقَ نصفَ عبدِه لا يُكَمَّلُ عليه بقيتُه إِلَّا بالحكم، لتعارُضِ حقِ الله تعالى في العتقِ، وحق السيد في المِلكِ، وحقِّ العبد في تخليص الكسب، وقُوَّةِ الخلافِ في التكميل عليه.
المثالُ الثاني: العتقُ بالمُثْلَة (2)، فيه حقُّ الله تعالى وحقُّ السيدِ في الملكِ وحق العبد، كما تقدَّم في المثالِ الأول، فإذا حكَمَ حاكم تعيَّنَ ما حَكَم به، وبطَلَ ما يُخالفُه وسكنَتْ النفوسُ وتعيَّنت الحقوق.--------------------------------------------
= ومعذرةً فقد طالَتْ هذه التعليقةُ وهي في تفسيرِ كلمة وتأكيدِ صحتها، ولكنها لا تخلو من فائدة للمشتغلين بالفقه وأصوله والتاريخِ والأدب واللغة إذا مَرتْ بهم، فيكونُ لهم بها أنسى ومعرفة إن شاء الله تعالى، واللهُ وليُّ التوفيق. ويُعَلمُ من هذا الذي قدمتُه أن التوفيقَ له أوقات، كما أنه عزيزٌ لا يَحصُلُ لكل من يُريدُه وَقْتَ يُريده.
(1) قال شيخنا وأستاذنا العلَّامة الفقيه مصطفى أحمد الزرقاء سلَّمه المولى ورعاه، فيما كتبه إلى، تعليقًا على ما ذكره القرافي في هذا المثال الثالث، ما يلي:
"يمكنُ التمثيلُ باستيفاء الحقوق الثابتة، فلو جُعِلَ لذي الحقِّ استيفاءُ حقه بقوته دون قضاء، لأدى ذلك إلى الهَرْج والمَرْج ولو السبَبُ واقعًا ومشهودًا، بل على صاحب الحقِّ أن يلجأ إلى القاضي إن لم يؤدِّهِ إليه المدينُ بالتراضي، فلا يجوزُ استيفاءُ الحقِّ بالقوة".
(2) كقلع السيد ظُفرَ عبدِه أو سِنَّه، أو قَطْعِ أُذنِه.

المثالُ الثالث: بَيع من أعتقَه المِدْيانُ (1)، لا بُدَّ فيه من الحاكم، لتعارضِ حقِّ الغرماء في ماليّة العبد، وحقِ الله تعالى في العتق، وحق السيد في براءة ذمَّتِهِ من الدَّين، أو تحصيلِ القُربة بالإِعتاق، وقُوَّةِ الخلاف في المسألة، حتى إِنَّ الشافعيَّ يُنكرُها إنكاراً شديداً ويقولُ: الدَّيْنُ في الذمَّة، والعتقُ في عينِ الرَّقيق، فلا تَنافي، فلا يَبْطُلُ العتقُ لعدم تعيُّنِ الرقيق عنده للدَّيْن.
فإِذا حكَمَ به حاكم تعيَّن ما حكَمَ به من البيع، وثَبَت الملكُ للمشتري وللمعتقِ إِنْ اشتراه بعدَ ذلك، وصُرِفَتْ الأثمان في الديون، ورَضِيَ كلُّ أحدِ بما صدَرَ عن نائبِ الله تعالى ونائب رسوله صلى الله عليه وسلم.
فهذه الأسباب الثلاثةُ هي الموجِبةُ للإفتقار للحُكَّام ووُلاةِ الأمور، فإِذا لم يُوجدُ شيءٌ به. منها تَبِعَ الحُكمُ سبَبه الشرعيَ، حكَمَ به حاكم أم لا.
ولأجلِ هذه القاعدة انقسمت الأحكامُ ثلاثةَ أقسام:
1 - منها: ما يَتبَعُ سبَبَه بالإِجماع، ولا يَفتقرُ الحاكم، لقوَّةِ بُعدِه عن اشتماله على أحدِ تلك الأسباب الثلاثةِ الموجِبة للإفتقار.
2 - ومنها: ما يَفتقرُ للحاكم إِجماعاً، للجزم باشتماله على أحدِ الأسباب الثلاثة أو اثنينِ منها.
3 - ومنها: ما اختُلِفَ فيه هل هو من القسم الأول أومن القسم الثاني؟ لِمَا فيه من وجوهِ الإِخالة (2)، باشتمالِه على أحدِ الأسباب أو عدمِ--------------------------------------------
(1) أي المَدِين.
(2) بالخاء المعجمة، أي الظنّ. ووقع في الأصول الخمسة كلها: (الإِحالة)، بالحاء المهملة وهو تحريف يقع كثيرًا في هذه الكلمة التي هي من (علم أصول الفقه)، =

أشتماله، فلحصولِ التردُدِ في الإشتمال حصَلَ التردُّدُ في الإفتقار.
وأمثل لك لهذه الأقسام الثلاثة:
القسم الأول، مثالُه: العباداتُ كلُّها وتحريمُ المحرماتِ المتفَقِ عليها كالعصير إِذا اشتدَّ، والمختَلفِ فيها كتحريم السبّاع، وطهارةِ المياهِ، ووفاءِ الدُّيون، ورَدِّ الودائع والغُصوبِ، ونحوِه.
القسمُ الثاني، مثالُه: تفليسُ المَدِين إِذا أحاط الدَّينُ مسألة، والتطليقُ على الغائبين من المفقودين وغيرِهم، وفَسْخُ النكاحات بالإِعسار أو الإِضرار أو نحوِ ذلك.
القسمُ الثالث، المختلَفُ فيه، هل يَفتقرُ إِلى حكمٍ أم لا؟ وله مُثُلٌ:
المثال الأول: قبضُ المغصوب من الغاصب إِذا كان المغصوبُ منه غائباً، هل يَفتقر إِلى الحاكم أم لآحاد الناس قبضُه من الغاصب؟ فيه خلافٌ بين العلماء.
المثالُ الثاني: من أعتقَ شِرْكاً له في عبد (1)، قال ابنُ يونس: اتفق--------------------------------------------
= ولندرة المشتغلين به يتبادَرُ إلى ذهنِ غيرهم أنها محرفة عن (الإِحالة) بالحاء المهملة، فيصححونها وهم المخطئون! فتنبّه.
(1) الشِّرْكُ: النصيب. وهذه الجملة جزءٌ من حديث رواه البخاري 5: 151 في أوائل كتاب العتق في (باب إذا أَعتَق عبداً بين اثنين أو أمَةً بين الشركاء)، ومسلم 135:10، في أول كتاب العتق، كلاهما عن ابن عمر رضي الله عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من أَعتَق شِرْكاً له في عبد، فكان له مالٌ يَبلُغُ ثمنَ العبد، قُوِّمَ العبدُ عليه قيمةَ عَدْلِ، فأَعطَى شركاءَه حِصَصَهم، ، وعَتَق عليه العبدُ، وإلَّا فقد عَتَق منه ما عتَقَ".

أصحابُنا على أنه يَعتِقُ بمجرَّدِ التقويم من غير حاجة إِلى حُكم؛ لأنه الواردُ في الحديث، وقال غيرُه: يَفتقرُ للحُكم.
المثالُ الثالث: عتقُ القريب إِذا ملَكه الحُرُّ المَلِيء، المشهورُ عدَمُ افتقارِه للحكم، وقيل لابُدَّ فيه من الحكم.
المثالُ الرابع: العتقُ بالمُثْلَة، قال ابنُ يونس: قال مالك: لا يَعتِقُ إِلَّا بالحُكم، وقال أشهب (1): لا يَفتقر إلى الحكم، بل يَتْبَع سبَبَه.
المثالُ الخامس: فَسْخُ البيع بعدَ التحالُفِ من المتبايعَيْن.
المثالُ السادس: فَسْخُ النكاح بعدَ التحالُفِ إِذا قيل به.
ويُلحَقُ بهذا الباب: إِقامةُ الجمعة، لكنَّ الخلافَ ليس في افتقارها للحكم، بل لِإذن الإِمام وهو غيرُ الحكم.
وسببُ الخلاف في هذه المُثُلِ كلها: اجتماعُ الشوائب، وتخيُّلُ--------------------------------------------
(1) هو الإِمام أبو عَمْرو أشهَبُ بن عبد العزيز بن داود القيسي العامري الجَعْدي، الفقيه المالكي المصري، تفقَّهَ على الإِمام مالك عالم المدينة ورَوَى الحديث عنه، ثم تفقهَ من بعدِهِ على المدنيين والمصريين، وروى الحديث والعلم عن الليث بن سعد وفُضَيل بن عياض وابن لَهِيعة وغيرهم، وخرّج عنه أصحابُ "السنن" وغيرهم. كان أحد فقهاء مصر في عصره، حسن الرأي والنظر في العلم والفقه، له رياسة في مصر، ومالٌ جزيل.
وكان من انظر أصحاب مالك، ذابَّاً عن مذهبه، متحريا في سماعه عنه حتى كان تلميذُه سُحنون يقول: حدثني المتحرِّي في سماعِهِ أشهَبُ، وما كان أصدقَه وأخوفَه لله، كان ورعا في سماعه، وعدَدُ كتب سماعه عشرون كتابًا. وشهد له الشافعي بفقهه وبصارته بالعلم مع بعض منافسة كانت بينهما فقال: ما أخرجَتْ مصرُ أفقهَ من أشهب. ولد بمصر سنة 140، وتوفي فيها سنة 204 - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -.