📘 আল-ইহকাম ফী তামীযিল ফাতাওয়া আনিল আহকাম ওয়া তাসাররুফাতিল কাদী ওয়াল ইমাম (আল-কারাফি - মৃত্যু 684 হিজরী)

والمنافع حُكماً في نفسِها البتة.
نعم قد تكون حُكماً في غيرها، بأن تتوقَّفَ هذه التصرفات على إِبطالِ تصرفاتٍ متقدّمةِ على هذه التصرفات الواقعة من الحاكم الآن، كتزويجِها بعدَ أن تزوَّجتْ من غير هذا الزوج والحاكمُ يَعلمُ ذلك، أو بَيْعِ العين مِن رجلٍ بعد أن بِيعَتْ من رجل آخر والحاكمُ يَعلمُ ذلك، ونحوِ ذلك، فإِنَّ ثبوتَ هذه التصرفاتِ بهذه العقود يقتضي فَسْخَ تلك العقود السابقة ظاهراً.
النوع الثاني: إِثباتُ الصفات، نحوُ ثبوتِ العدالة عند حاكمٍ أو الجرحِ، أو أهليةِ الإِمامة للصلاة، أو أهليةِ الحضانة، أو أهلية الوصيَّة، ونحوِ ذلك.
فجميعُ إِثباتِ الصفات من هذا النوع ليس حكمًا، ولغيره من الحكام أن لا تقبلَ ذلك، ويَعتقدَ فِسقَه إِن ثبَتَ عنده سببُه، وتقبلَ ذلك المجروحَ إِن ثبَتَ عنده عدالتُه، وكذلك جميعُ هذه الصفات ليست بحكم البتة.
النوع الثالث: ثبوتُ أسباب المطالبات، نحوُ ثبوتِ مقدارِ قِيمة المُتلَفِ في المُتلفَات، وإِثبات الدُّيون على الغُرمَاء، وإِثباتِ النفقات للأقارب والزوجات، وإِثباتِ أُجرةِ المِثل في منافع الأعيان، ونحوِه.
فإِنَّ إثبات الحاكم لجميع هذه الأسباب ليس حُكماً، فلغيره من الحكام أن يُغيّر مقدارَ تلك الأجرةِ وتلك النفقةِ وغيرِها من الأسباب المقتضِيَةِ للمطالبة (1).--------------------------------------------
(1) علَّق عليه شيخنا وأستاذنا العلامة الفقيه مصطفى أحمد الزرقاء أمتع الله به، فيما كتبه إليَّ ما يلي: "كيف ينطبقُ هذا على إثبات الديون؟ فهل هي تقديريةٌ يمكنُ تغييرُها؟ ".

النوع الرابع: إِثباتُ الحِجَاجِ المُوجِبةِ لثبوت الأسبابِ الموجِبة للاستحقاق، نحوُ كونِ الحاكم ثبَتَ عنده التحليفُ ممن تعيَّنَ عليه الحلفُ، وثبوتِ إِقامةِ البينات ممن أقامها، وثبوتِ الإِقرارات من الخصوم، ونحوِ ذلك.
فإِنَّ هذه حِجَاج تُوجبُ ثبوتَ أسبابٍ موجبةٍ لإستحقاق مسبَّباتها، ولا يَلزمُ من كونِ الحاكم أثبتها أن تكون حُكماً، بل لغيره أن يَنظر في ذلك فيُبطِلَ أولًا يُبطِل، بل إِذا اطَّلع فيها على خَلَلٍ تعقَّبه، ولا يكونُ ذلك الإِثباتُ السابقُ مانعًا مِن تعقُّبِ الخلَل في تلك الحِجَاج.
النوع الخامس: إِثباتُ أسباب الأحكام الشرعية، نحوُ الزَّوَالِ، ورُؤيةِ الهلالِ في رمضان وشوالٍ وذي الحِجَّة، مما يترتَّبُ عليه الصومُ، أو وجوبُ الفطر، أو فِعلُ النُسُك، ونحوُ ذلك، وجميعُ أوقات الصلوات.
فجميعُ إِثبات ذلك ليس بحكم، بل هو كإِثباتِ الصفات. وللمالكي أن لا يصوم في رمضان إِذا أثبَتَ الشافعيُّ هِلالَ رمضان بشاهدٍ واحد؛ لأنه ليس بحكم وإِنما هو إِثبات سبب، فمن لم يكن ذلك عنده سببًا لا يَلزمه أن يُرتَبَ عليه حُكماً (1).--------------------------------------------
(1) ذكر المؤلف القرافي في كتابه "الفروق" 1: 128 - 129 في الفرق (16) فائدة حسنة تتعلقُ بذكرِ الفرق بين الأدلَّة والحِجاج والأسباب. وهذه خلاصتُها:
"الفرقُ بين أدلَّة مشروعية الأحكام وبين أدلة وقوع الأحكام: أنَّ أدلَّةَ مشروعية الأحكام محصورةٌ شرعًا، تتوقف على الشارع وهي نحو العشرين. وأدلةَ وقوع الأحكام هي الأدلةُ الدالةُ على وقوع الأحكام أي وقوعِ أسبابها وحصولِ شروطها وانتفاءِ موانعها.
فأدلةُ مشروعية الأحكام: الكتابُ، والسنةُ، والقياسُ، والِإجماعُ، والبراءةُ الأصلية، وإجماعُ أهل المدينة، وإجماعُ أهل الكوفة - على رأي -، والإستحسانُ، =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= والإستصحابُ، والعِصمةُ، والأخذُ بالأخف، وفِعلُ الصحابي، وفِعلُ أبي بكر وعمر، وفِعلُ الخلفاء الأربعة، وإجماعُهم، والِإجماعُ السكوتي، وإجماع لا قائل بالفرق فيه، وقياسٌ لا فارق، ونحوُ ذلك مما قُرِّرَ في أصول الفقه، وهي نحوُ العشرين، يتوقف كلُّ واحد منها على مُدْرَكِ شرعي، يَدُّل على أن الدليلَ نصبَهُ صاحبُ الشرع لاستنباط الأحكام.
وأما أدلةُ وقوعِ الأحكام: فهي غير منحصرة، فالزوالُ مثلًا دليلُ مشروعيتهِ سببًا لوجوب الظهرِ عندَهُ قولُهُ تعالى: {أَقِمِ الصَّلَاةَ لِدُلُوكِ الشَّمْسِ}. ودليلُ وقوعِ الزوال وحصوله في العالَم الآلاتُ الدالَّةُ عليه، وغيرُ الآلاتِ كالإِسطرلاب والمِيزان ورُبع الدائرة … والمختَرَعاتِ التي لأنهاية لها.
وكذلك جميعُ الأسبابِ والشروطِ والموانع لا تتوقف على نَصْبِ من جهة الشرع، بل المتوقفُ سببيَّة السبب وشرطية الشرط ومانعيَّة المانع، أمَّا وقوعُ هذه الأمور فلا يَتوقفُ على نَصْبِ من جهة صاحب الشرع. ولا تنحصر تلك الأدلة في عدد، ولا يمكن القضاء عليها بالتناهي.
وأمَّا الحِجَاجُ فهي ما يقضي به الحُكَام، ولذلك قال عليه السلام: "فلعل بعضكم أن يكون ألحَنَ بحُجَّتِهِ من بعض، فأقضِي له على نحو ما أَسمع".
فالحِجَاجُ تتوقفُ على نَصبِ من جهة صاحب الشرع، وهي البينةُ، والِإقرارُ، والشاهدُ واليمين، والشاهدُ والنكول، واليمينُ والنكول، والمرأتانِ واليمين، والمرأتانِ والنكول، والمرأتانِ فيما يختص بالنساء، وأربعُ نسوة عند الشافعي، وشهادةُ الصبيان، ومجرَّدُ التحالف عند مالك، فيقتسمان بعدَ أيمانهم عند تساويهما عند مالك، فذلك نحوُ عشرةٍ من الحِجاج هي التي يقضي بها الحاكم، فالحِجاجُ أقلُّ من الأدلة الدالة على المشروعية، وأدلَّةُ المشروعية أقلُّ من أدلة الوقوع.
وفائدةُ هذه الثلاثة الأنواع مُوَزَّعةٌ في الشريعة على ثلاث طوائف، فالأدلَّةُ يَعتمدُ عليها المجتهدون، والحِجاجُ يَعتمدُ عليها الحكام، والأسبابُ يَعتمدُ عليها المكلفون كالزوالِ ورؤيةِ الهلال ونحوِهما".

النوع السادس: مِن تصرفات الحكام، الفتاوى في الأحكام في العباداتِ وغيرِها، من تحريمِ الأبضاع، وإِباحة الانتفاع، وطهاراتِ المياه، ونجاساتِ الأعيان، ووجوبِ الجهاد، وغيرِه من الواجبات، وليس ذلك بحكم، بل لمن لايعتقدُ ذلك أن يُفتيَ بخلاف ما أَفتى به الحاكمُ أو الإِمامُ الأعظم.
وكذلك إِذا أَمروا بمعروف أو نَهَوْا عن منكر وهم يعتقدونه منكرًا أو معروفاً، فلمن لا يعتقد ذلك أن لا يفعل مثلَ فعلِهم، إِلَّا أن يدعوه الإمامُ للِإنكار، وتكونَ مخالفتُه شِقاقاً، فتجبُ الطاعةُ لذلك.
وأما الحاكم فلا يُساعَدُ على ما نعتقدُ نحن خلافَ ما هو عليه، إِلَّا أن يُخشى فتنةٌ يَنهى الشرعُ عن السماحةِ فيها.
النوع السابع: تنفيذاتُ الأحكام الصادرة عن الحكام فيما تقدَّم الحكمُ فيه من غير المنفذ بأن يقول: ثبَت عندي أنه ثبَتَ عند فلان من الحكام كذا وكذا.
وهذا ليس حُكماً من المنفِّذ البتة. وكذلك إِذا قال: ثبَتَ عندي ان فلانًا حكَمَ بكذا وكذا: فليس حُكماً من هذا المثبِت، بل لو اعتقَدَ أنَّ ذلك الحكم على خلافِ الإِجماع صحَّ منه أن يقول: ثبَتَ عندي أنه ثبَتَ عند فلان كذا وكذا؛ لأنَّ التصرُّف الفاسدَ والحرامَ قد يَثبُتُ عند الحاكم، ليترتَّبَ عليه تأديبُ ذلك الحاكمِ أو عَزْلُه.
وبالجملة: ليس في التنفيذ حُكم البتة، ولا في الإِثبات أنَّ فلانًا حكَمَ مساعدةٌ على صحَّةِ الحكم السابق، فلا يُغتَرُّ بكثرةِ الإثبات عند الحكام، فهو كحكمِ واحدِ وهو الأوَّل، إلَّا أن يقول الثاني: حكمتُ بما حكَمَ به الأول.

النوع الثامن: تصرُّفات الحكامِ بتعاطي أسباب الإستخلاص ووصولِ الحقوق إِلى مستحقِّيها، من الحبسِ والإِطلاقِ، وأخذِ الكُفَلاء الأمْلِياء، وأخذِ الرُّهون لذوي الحقوق، وتقدير مدة الحبس بالشهور، وغيرِها.
فهذه التصرفات كيفما تقلَّبت ليست حُكماً لازمًا، ولغير الأوَّل من الحكام تغييرُ ذلك وإِبطالُه بالطرق الشرعية على ما تقتضيه المصلحةُ شرعًا.
النوع التاسع: التصرُّفُ في أنواع الحِجَاج، بأن يقول: لا أسمعُ البيِّنةَ لأنك حلفتَ قبلَها مع قدرتك على إِحضارها، أو لا أحكمُ بالشاهدِ واليمين، أو لا أردُ اليمينَ على المدَّعي، أو لا أُحَلِّفُ المدَّعَى عليه لأنها يمينُ تُهمة، ومذهبي أنها لا تُحلَّف.
فهذا كلُّه ليس حُكماً شرعياً، ولغيره من الحكام أن يفعل ما تركه.
النوع العاشر من التصرفات: توليةُ النُوَّابِ عنهم في الأحكام، ونَصْبُ الكُتَّاب والقُسَّام والمترجِمين والمقوِّمين وأمناءِ الحُكم للأيتام، وإِقامةُ الحُجاب والوَزَعة، ونَصْبُ الأُمناء في أموال الغائبين والمجانين، وإِقامةُ من يَتَجرُ في أموال الأيتام، أو يَعمُرُ العَقَار، أو يَجبِي رَيْعَهُ ويَلُمُّ شَعَثَه، ونحوُ ذلك.
فهذا كلُّه ليس بحكم في هذه المواطن، ولغيره من الحكام نقضُ ذلك وإِبدالُه بالطرق الشرعية، لا بمجرد التشهي والغَرَض والهوى واللعب.
النوع الحادي عشر: إِثباتُ الصفاتِ الموجِبةِ لِلمُكْنَةِ من التصرُفِ في الأموال، كالترشيد في الصبيانِ والبنات، وإِزالةِ الحَجْر عن المُفْلِسين والمكاتَبِين والمبذِّرين والمرتدِّين، أو المُزِيلةِ للمُكْنَةِ من التصرُّف، كضربِ الحَجْرِ على غيرِ البالغين أو المجانين أو المفلِسين أو المبذِّرين ونحوِهم.

فليس ذلك بحكم يَتعذَّرُ نقضُه، بل لغيره أن يَنظرُ في تلك الأسباب، ومتى ظهَرَ له وتحقَّقَ ضدُّ ما تحقق عند الأوَّلِ نقَضَ الحُكمَ وحكَمَ بضدّه، فيُطلِقُ مَنْ حُجِرَ عليه، ويَحجرُ على من أَطلَقه الأول، كما تقدَّمَ في العدالةِ والتجريح (1)؛ لأنه إِثباتُ صفاتٍ لا إِنشاءُ أحكام.
النوع الثاني عشر: من تصرُّفاتِ الأئمة: الإِطلاقاتُ من بيت المال، وتقديرُ مقاديرِها في كلِّ عطاء، والإِطلاقاتُ من الفيءِ أو الخُمُسِ في الجهاد، والإِطلاقاتُ من أموال الأيتام لهم التي تحت يدِ الحكام، والإِطلاقاتُ في الأرزاق للقُضاةِ والعلماءِ والأئمةِ للصلاة والقُسَّامِ وأربابِ البيوت والصلحاءِ، وإِطلاقاتُ الإِقطاعات للأجنادِ وغيرِهم من القُرَى والمعادِن.
ومن ذلك إِنفاقُ بعضِ الجهاتِ العامَّةِ على من يجوز الصرفُ لهم على الخلاف في ذلك، هل يُلاحَظُ أنه صَرْفٌ للمال في جهته الشرعية فيجوز؟ أو يُلاحَظُ الحَجْرُ بالوقفِ على المستحقّ ولم يكن ذلك لازمًا له فيَمتَنع؟
فهذا كلُّه ليس حكمًا، ولغيره - إِذا رُفِعَ له - النظرُ فيه بما يَراه من الطرق الشرعية فيُطْلِقُ ما عَوَّقَ، ويُعوَّقُ ما أَطلَق بحسب ما تقتضيه المداركُ الشرعية.
النوع الثالث عشر: اتِّخاذُ الأحْمِيَة من الأراضي المشتركةِ بين عامَّة المسلمين تَرْعَى فيها إِبلُ الصدقة وغيرُها، كما فَعَلَ عمرُ بن الخطاب رضي الله عنه وغيرُه.--------------------------------------------
(1) في آخر ص 187 - 178.

فهذا ليس حُكماً: ولغيره بعدَه أن يُبطِلَ ذلك الحِمَى، ويَفعلَ في تلك الأرض ما تقتضيه المصالح الشرعية.
النوع الرابع عشر: تأميرُ الأمراءِ على الجيوش والسرايا، فقد عزَمَ الصحابةُ رضوان الله عليهم على ردِّ جيشِ أسامة، ونفَّذَه أبو بكر الصديق رضي الله عنه لأنه المصلحة في نظره، لا لتعذُّرِ نَقْضه.
النوع الخامس عشر: تعيينُ أحدِ الخِصالِ في الحِرابةِ لعقوبة المحارِبين (1)، ليس حكمًا شرعياً، وإذا رُء لغيره من أهلِ مَذْهَبه في مذهبِ من يَرى التخييرَ مطلقًا قبلَ التنفيذ، ورأى أنَّ المصلحة تعيينُ غير تلك الخَصْلَة عيَّنَها؛ لأنَّ تعيينها أولًا ليس حُكماً شرعياً.
النوع السادس عشر: تعيينُ مقدارٍ من التعزير إذا رُفع لغيره قبلَ تنفيذه فرأى خلافَ ذلك، فله تعيينُه وإِبطالُ الأول؛ لأنه ليس حكمًا شرعياً، بل اجتهادٌ في سببٍ هو الجِناية، فإِذا ظهر للثاني أنها لا تقتضي ذلك حَكَمَ بما يراه.
وهذا بخلاف تعيين الأسارى للرِقِّ ونحوِه؛ لأنها مسألةُ خلافٍ بين العلماء، فقال بعضهم: تُقْتَلُ الأسارى فقط، ومذهبُنا ومذهبُ الشافعي وأبي حنيفة: جوازُ الإسترقاقِ أو ضَرْبِ الجزية، فإِذا اختار أحدَهما فهو حُكم منه بالذي اختاره، وهو إِنشاءُ حُكمٍ في مختلَفٍ فيه.--------------------------------------------
(1) قال القاضي ابن فرحون في "تبصرة الحكام" 2: 196، 242 "الحِرابةُ: كلِّ فعل يقصَدُ به أخذُ المال على وجهٍ يتعذرُ معه الإستغاثةُ عادة، كشَهْرِ السلاح، والخَنْق، وسَقْي السَّيْكَرَان، لأخذِ المال". وجاء في "لسان العرب" في (حرب): "الحَرَبُ بالتحرَيك: نَهْبُ مالِ الإِنسان وتَرْكُه لا شيء له".

وكذلك كلُّ خَصْلَةٍ من الخِصال الخَمْس التي يُخيَّرُ فيها الإِمامُ في الأسارى: المنِّ، والفداءِ، وضربِ الجِزية، والقتلِ، والإسترقاق.
ووافَقَنا الشافعيُّ في التخيير بين الخمسة، ومنَعَ أبو حنيفة المَنَّ والفِداءَ.
وبالجملة: فاختيارُ الإِمام لأيّ خَصلةٍ اختارها من الخَمْسِ حُكمٌ بتلك الخَصلة؛ لأنه إِنشاءٌ في مختلَفٍ فيه.
أمَّا مَقاديرُ التعزيرِ فليس فيها خلاف، إِنما اتفق الناس على أنه يَتبَعُ سببَهُ في عِظَمِه وحقارتِه، وللإِمامِ أو الحاكمِ تلخيصُ ذلك السبب، فلا يقعُ فيه إِنشاءُ حُكم بتلخيصِ سببٍ وتنفيذِ حُكمٍ مجمَعٍ عليه.
وكذلك اختياره لخَصْلَةٍ من عقوبة المحارِبين إِن وُجِدَ من المحارِب القتلُ وعيَّنَ الإِمامُ القتلَ: لم يكن إِنشاءً لحاكم في مختلَفٍ فيه، بل تنفيذٌ لمجمَعٍ عليه. وإِن عيَّنَ القتلَ في محارِبٍ لم يقتُل، لِعظَمِ رأيِه ودَهائِهِ وأنَّ قَتْلَه مصلحة للمسلمين، فهذه مسألةُ خلاف:
فالشافعيُّ يَمنعُها ولا يُجيزُ قتلَ المحارب إِلَّا إِذا قَتَل، ولا قَطْعَه إِلَّا إِذا قَطَع، فتصيرُ هذه كمسألة الأسارى سواء، فتتعيَّنُ خَصلةٌ من خِصال عقوبةِ المحارِب بالقتلِ أو القطع، ويكون على هذا التقرير إِنشاءَ حكمٍ في مختلَفٍ فيه لا يجوزُ لغيره نقضُه. وكذلك تعيينُ أرضِ العَنْوَةِ للبيع، أو القسْم، أو الوقفِ، إِنشاءٌ في مختلَفٍ فيه.
النوع السابع عشر من التصرُّفاتِ: الأمرُ بقتلِ البُغَاةِ وردْعِ الطُّغاة إِذا لم يُنَفَّذْ، ليس إِنشاءً الحاكم في مختلَفٍ فيه، فلغيره إِذا اتَّصلَ به أن يَنظرَ في تحقيقِ سببه، إِلَّا أن تكون المسألةُ مختلفاً فيها، كتاركِ الصلاة، وقَتْلِ

الزنادقة، فإِنه إذا عيَّنَ القتلَ وحكمَ به، كان هذا إِنشاءً الحاكم في مختلفٍ فيه، فليس لغيره نقضُه، بخلاف قتالِ البُغاةِ المجمَع عليه ونحوِه فإِنه متفَق عليه.
النوع الثامن عشر: عَقْدُ الصُّلحِ بين المسلمين وبين الكفار، ليس من المختلَفِ فيه، بل جوازُه عند سببه مجمَع عليه، فلغيره بعده أن يَنظرَ: هل السببُ يقتضي ذلك؟ فيُبقيَه، أو لا يقتضيه؟ فيُبطلَه.
والصُلحُ إِنما هو التزامٌ لكفايةِ الشر حالةَ الضعف، فإِن كان فيه تأمين، أوما يُوجبُ نقضُهُ عليه الخِيانَةَ من جهةِ المسلمين امتنَعَ نَقْضُه لذلك؛ لأنه مُوادَعة ومُتاركةٌ للحرب (1).
النوع التاسع عشر: عَقْدُ الجِزية للكفار لا يجوز نقضُه ولا تغييرُه، ولكن ليس لكويه حكمًا إِنشائياً، كالقضاء بصحةِ العقود المختلَفِ فيها، بل لأنَّ الشرع وضَعَ هذا العقدَ مُوجِبَاً للإستمرارِ للمعقودِ له ولذُرِّيَّتِه إلى يوم القيامة، إِلَا أن يكون وقَعَ على وجهٍ يقتضي النقض، كعَقْدهِ لأهلِ دِينٍ لا يجوز إِقرارُهم، نحوُ الزنادقةِ والمرتدةِ ونحوِهم.
وأما متى وقع مستجمعاً لشروطه فلا يجوز لأحدٍ تغييرهُ، كعقد البيع وغيرِه مما مقتضاه الدوام، لا يجوز لأحدٍ إِبطالُه بغير سببٍ حادثٍ يقتضي إِبطالَه.--------------------------------------------
(1) هذا المقطع جاء في الأصول كلها عقب قوله الآتي قريبًا في آخر (النوع التاسع عشر): "بغير سبب حادث يقتضي إِبطالَه". وهو هناك بعيد الصلة والمناسبة بما قبله. وقد أورده العلامة ابن فرحون في هذا النوع الثامن عشر، لوَثاقةِ صِلتِهِ به، أو لأنه جاء كذلك في نسخة "الإحكام" التي نَقَلَ منها؟ فلذا أثبته هنا ونبهتُ عليه.

النوع العشرون: تقرير الخراج على الأَرَضِين وما يُؤْخَذُ من تُجارِ الحربِيين: ليس بحكم، إِنما هو ترتيبُ ما تقتضيه الأسبابُ الحاضرة، فإِن ظهَرَ لغيره أنَّ السبب على خلاف ما اعتقده الأولُ فَعَل غيرَ ذلك، وإن تبيَّنَ أنَّ العقد على خلافِ الغِبْطةِ للمسلمين نقَضَه، كما إِذا باع مالَ اليتيم بالبَخْسِ فإِنه يُنقَض.

تنبيه
حُكمُ الحاكمِ في مسائل الإجتهاد لا يُنقَض، والحكمُ المجمَعُ عليه لا يُنقَض، وعَقْدُ النَّذْر لا يُنْقَض، وعُقودُ التعاليق في الشروط في الطلاقِ والعتاقِ وغيرِهما لا تُنْقَض، وعقودُ المعاملات لا تُنْقَض.
وسبَبُ ذلك مختلِفٌ: ففي مسائل الإجتهادِ كونُه نصَّاً خاصاً كما تقدَّمَ بيانُه (1)، فيُقَدَّمُ على العامّ. وفي مسائل الإِجماع لأجلِ الإِجماعِ على أنَّ ذلك السبب يقتضي ذلك الحكمَ فلا يجوز اقتطاعُه عنه. وعَقْدُ النَّذْرِ لأنه سبَبٌ يقتضي اللزومَ فيما التَزَم. وعَقْدُ الجِزية لأنه يقتضي الدوامَ بالإِجماع، وعقودُ المعاملات كذلك.
فعدَمُ النقض مشترَك، والأسبابُ مختلفة.--------------------------------------------
(1) في ص 80 - 81.

‌‌السُّؤَالُ السَّابِعُ وَالثَّلَاثُونْ
ما معنى مذهبِ مالكِ الذي يقلَّدُ فيه ومذهبِ غيرِه من العلماء؟ فإِن قلتم: ما يقوله مِن الحقّ، أشكلَ ذلك بقوله: الواحدُ نصف الإثنين، وسائرِ الحسابيات والعقليات، وإِن قلتم: ما يقوله من الحق في الأمور الشرعية مما طلبَهُ صاحبُ الشرع، بطَلَ ذلك بأصولِ الدين وأصولِ الفقه، فإِنها أمورٌ طَلَبها صاحبُ الشرع، ولا يجوز التقليدُ فيها لمالكٍ ولا غيرِه.
فإِن قلتم: مذهبُ مالكٍ وغيرِه من العلماء الذين يقلَّدون فيه هو الفروعُ الشرعية. قلتُ: إِن أردتم جميعَ الفروع بطَلَ ذلك بالفروع المعلومة من الدين بالضرورة، كالصلوات الخمسِ، وصوم شهر رمضان، وتحريمِ الكذبِ والزِّنى والسرقةِ ونحوِها، فإِنها يَبطلُ فيها التقليدُ لكونها ضروريَّة، والمعلومُ من الدين بالضرورة يستحيلُ فيه التقليدُ، لاستواءِ العامَّةِ والخاصَّةِ فيه، وهي من الفروع.
وإِن أردتم بعضَ الفروع فما ضابطُه؟ ثم إِنْ بيَّنتُم ضابطَه لا يتمُ لكم المقصود؛ لأنَّ الحد حينئذ لا يكون جامعاً، فإِنه خرَجَ عنه ما تَقلَّدتم فيه من أسباب الأحكام وشروطِها، فإِنَّ أسبابَ الأحكام وشروطَها غيرُها، ولذلك قال العلماء: الأحكام مِن خِطابِ التكليف، والأسبابُ والشروطُ مِن بابِ خِطابِ الوضع، فهما بابانِ متباينان.
ولأجلِ هذه الأسئلةِ لا يكادُ فقيه من ضعفَةِ الفقهاء يُسألُ عن حقيقةِ مذهب إمامِه الذي يقلدُ فيه فيَعرفه على التحقيق، وهذا عامٌّ في جميع

المذاهبِ المقلَّدِ فيها الأئمة.

جَوَابُهُ
أنَّ ضابطَ المذاهب التي يقُلَّدُ فيها أنها خمسةُ أشياء لا سادسَ لها:
1 - الأحكامُ الشرعية الفُروعيَّة الاجتهادية. 2 - وأسبابُها. 3 - وشروطُها.
4 - وموانعُها. 5 - والحِجاجُ المثبِتةُ للأسباب والمشروطِ والموانعِ.
1 - فقولنا: (الأحكامُ) احترازٌ عن الذوات.
وقولُنا: (الشرعية) احترازٌ عن العقلية كالحساب والهندسةِ والحِسيَّات وغيرِها.
وقولنا: (الفُروعيَّة) احترازٌ مِن أصول الدين وأصول الفقه، فإن الشرع طَلَب منا العلمَ بما يجبُ له سبحانه وتعالى، وما يستحيلُ عليه، وما يجوز. وطلَبَ منا العلمَ بأصول الفقه لاستنباط الأحكام الشرعية، فهي أحكامٌ شرعية لكنها أصولية ولا تقليد فيها.
فأخرجنا بقولنا: (الفروعية) الأحكامَ الشرعيةَ الأصولية، وهي أصولُ الدينِ وأصولُ الفقهِ المطلوبانِ شرعًا (1).
وأخرجنا بقولنا: (الاجتهادية) الأحكامَ الفروعيةَ المعلومةَ من الدين بالضرورة.
2 - وقولُنا: (وأسبابُها) نريد به نحوَ الزوالِ ورؤيةِ الهلال والإِتلافِ سَبَبِ الضمان، ونحوَ ذلك من المتفَقِ عليه.
ومن المختلَفِ فيه: الرَّضْعةُ الواحدةُ سبَبُ التحريم عند مالك دون--------------------------------------------
(1) وقع في الأصول الخمسة كلها: (المطلوبينِ)!.

الشافعي، وضَمُّ غيرِ الربوي في نحوِ مسألةِ مُد عجوةٍ ودرهمٍ سبَبٌ للفساد عند مالك والشافعي، خلافًا لأبي حنيفة (1)، وحُلولُ النجاسة فيما دون القُلتينِ مع عدم التغيرِ سبَبُ التنجيسِ عند الشافعي وأبي حنيفة، خلافًا لمالك، ونحوُ ذلك.
3 - (والشروطُ) نحوُ الحَوْلِ في الزكاة، والطهارةِ في الصلاة، من المجمَعِ عليه. والوليِّ والشهودِ في النكاح، من المختَلَفِ فيه.
4 - و (الموانعُ) كالحَيْضِ يَمْنعُ الصلاة والصوم، والجنونِ والإِغماءِ يمنعُ التكليفَ، من المجمَعِ عليه، والنجاسةِ تمنعُ الصلاةَ، من المختلَفِ فيه، وكذلك مَنع الدَينِ الزكاةَ.
5 - وقولُنا: (والحِجاجُ المثبِتةُ (2) للأسبابِ والشروطِ والموانعِ) نريد به ما يَعتمدُ عليه الحُكَّامُ من البيّنات والأقارير ونحوِ ذلك.
وهي أيضًا نوعان:
1 - مجمَعٌ عليه: نحوُ، الشاهدينِ في الأموال، والأربعةِ في الزنا، والإِقرارِ في جميع ذلك إذا صدَرَ من أهله في محله، ولم يأتِ بعدَهُ رجوعٌ عن الِإقرار.--------------------------------------------
(1) يعني: لو باع مُدَّ تمر معه درهمٌ، بعشَرةِ دراهمَ مثلًا. فإذا لوحظ تقابلُ الدرهم بالدراهم العشرة كان ذلك ربًا، وإذا لوحظ تقابلُ مد التمر بتسعة دراهم ومقابلةُ الدرهم بالدرهم انتفى الربا وصَحَّ البيعُ عند أبي حنيفة، وهذا بشرط أن يكون ما مع الدرهم تَبلُغ قيمتُهُ تسعةَ دراهم، فإن لم تبلغ فالبيع مكروه، وإن لم تكن له قيمة فالبيع باطلٌ لتحقق الربا. كما في "الدر المختار" للحَصْكَفِي وحاشيته "رد المحتار" لإبن عابدين في كتاب الصرف 4: 239 من كتب الحنفية.
(2) في نسخة (ر): (المبينة).

2 - والنوع الثاني مختلَفٌ فيه، نحوُ الشاهدِ واليمين، وشهادةِ الصبيان في القتلِ والجِراح، والِإقرارِ إذا تعقَّبَه رجوع، وشهادةِ النساء إذا اقتُصِرَ منهن على اثنتين فيما يختَصُ بهن الإطّلاع عليه، كعيوبِ الفُروج واستهلالِ الصبي ونحو ذلك. وإِثباتِ القِصاص بالقَسامة، فإِن الشافعي يَمنعُه، ونحوِ ذلك.
فهذه الحِجاجُ يَثبُتُ بها عند الحكام الأسبابُ نحوُ القتل، والشروطُ نحوُ الكفاءة، وعدَمُ الموانع نحوُ الخُلُو عن الأزواج، ونحوِه. ونحن كما نُقلِّدُ العلماءَ في الأحكام وأسبابِها وشروطِها وموانِعها، فكذلك نُقلِّدُهم في الحِجاج المثبِتةِ لذلك كما تقدَّم.
فهذه الخمسة هي التي يقع التقليدُ فيها من العوامّ للعلماء، لا سادسَ لها، عملًا بالإستقراء، فمن سُئلَ عما يقُلَّدُ فيه العلماء فليذكر هذه الخمسة على هذا الوجه، يكونُ مجيبًا بالضابط الجامع المانع، وما عدا ذلك يكون الجوابُ فيه مختلاً بعدمِ الجمعِ أو بعدمِ المنع.

تنبيه
ينبغي أن يقال: إِنَّ الأحكامَ المجمَعَ عليها التي لا تَختَصُّ بمذهب، نحوُ جوازِ القِراض ووجوبِ الزكاة والصومِ ونحوِ ذلك: إِنَّ هذه الأمور مذهبُ إِجماعٍ من الأُمَّة المحمدية. ولا يقال: هذا مذهَبُ مالكٍ والشافعي إِلَّا فيما يختَصُ به؛ لأنه ظاهرُ اللفظ في الإِضافةِ والإِختصاص.
ألا تَرى أنه لو قال قائل: وجوبُ الخمس صلواتٍ في كلِّ يوم هو مذهبُ مالك، لنبَا عنه السمعُ ونَفَر منه الطبع، وتُدرِكُ بالضرورة فرقاً بين هذا القول وبين قولنا: وجوبُ التدليك في الطهارات مذهبُ مالك،

ووجوبُ الوتر مذهبُ أبي حنيفة، ولا يَتبادَرُ الذهنُ إِلَّا إِلى هذا الذي وقَعَ به الإختصاص، دون ما اشترك فيه السَّلَفُ والخَلَفُ والمتقدّمون والمتأخّرون.
كما أنه لا يقال: هذه طريقُ الزُّهَّاد إِلَّا فيما اختَصَّ بهم، دون ما يُشاركهم فيه الفُجَّار والكَفَرة، فالطُّرقُ المشتركةُ لا يَحسنُ إِضافتُها لآحادِ الناس إِلَّا توسُّعاً، وعلى التحقيقِ لا يُضافُ إِلَّا للمُختَصّ.
كذلك المذاهبُ إِنما هي طَرِيقٌ مَعْنَوِيّهٌ لا يُضافُ لعالمٍ منا إِلَّا ما اختَصَّ به. وكذلك يقال: المذاهبُ المشهورةُ أربعة، ولن يَحصُلَ التعدُّدُ إِلا بالإختصاصِ لا بالمشتَرَكِ بينها.
وعلى هذا ينبغي أن يزاد في الضابط هذا القيدُ، فإِذا قيل لك: ما مذهبُ مالك؟ فقُل: ما اختَصَّ به من الأحكام الشرعيةِ الفُرُوعيةِ الاجتهاديةِ، وما اختَص به من أسبابِ الأحكام والشروطِ والموانعِ والحِجاجِ المثبِتةِ لها. وهذا هو اللائق الذي يُفهَمُ في عرف الإستعمال، وما السؤالُ إِلا عنه.
وبهذا التلخيص تزداد المسألةُ غُموضاً والجوابُ عن السؤال بُعداً، وتقلُّ معرفةُ الجواب من كثيرٍ من الفقهاء (1).

تنبيه
اعلم أنَّا إِذا قلَّدنا آحاد العلماء في الأسباب، إِنما نُقلِّدهم في كونها أسبابًا لا في وقوعها، ففَرْقٌ بين قولِ مالك: اللِّواطُ مُوجِب للرَّجْم، وبين قوله: فلانٌ لاطَ، فنُقلِّدُه في الأول دون الثاني، بل الثاني من باب--------------------------------------------
(1) أي حيث تتوقَّفُ معرفةُ المذهب على معرفة ما اختَص به من الأحكام … وما اختَصَّ به من أسباب الأحكام … فإنَّ معرفة ذلك لا يَنهضُ بها إِلا الأفذاذُ من الفقهاء.

الشهادة، إِن شَهِدَ معه ثلاثةٌ ثَبَتَ الحكم وإِلا لم يَثبُت. وهو في هذا مُساوٍ لسائرِ العدول، ولا أثَرَ لكونه مجتهداً في هذا الباب لا هو ولا غيرُه من المجتهدين.
وكذلك نُقلدُه في أنَّ النبَّاش يقطعُ، ولا نُقلدهُ في أنَّ فلانًا نَبَشَ. وكذلك نُقلدُه في أنَّ النية شَرْطٌ في الطهارة، ولا نُقلدهُ في أن فلانًا نَوَى. ونُقلدُه في أن الدَّيْن مانعٌ من الزكاة، ولا نُقلدُه في أن فلانًا عليه دَيْن يستغرقُ مالَه (1)، بل لابُدَّ معه من شاهدٍ آخر. وهو في جميع هذه الأمور كسائرِ العدول، ولا أثر لكونه مجتهداً، بل هذا المعنى يكفي فيه مُطلَقُ العدالة (2).--------------------------------------------
(1) يعني المؤلف بقوله في هذه الفروع الأربعة: (ولا نُقلِّدُه في …) أي لا يجبُ علينا قبولُ قوله في ذلك، كما يَجبُ علينا قبولُ قوله: (في أن النَّبَّاش يقطع …).
(2) قال المؤلف في "الفروق" 4: 5 في الفرق (203)، بعد ما تعرَّضَ لهذا البحث: "والقاعدةُ أنَّ كل إمام أخبَرَ عن حكمٍ بسببٍ اتُّبع فيه، وكان فُتيا ومذهبًا". أو أخبَرَ عن وقوع ذلك السبب فهو شهادة.
وإن المذهب الذي يقلد فيه الإِمامُ خمسةُ أمور لا سادسَ لها:
1 - الأحكام، كوجوب الوتر.
2 - والأسباب، كالمعاطاة.
3 - والشروط، كالنية في الوضوء.
4 - والموانع كالدين في الزكاة.
5 - والحِجَاج، كشهادة الصبيان والشاهد واليمين.
فهذه الخمسة إِن اتُّفِقَ على شيء منها فليس مذهبًا لأحد، بل ذلك للجميع. فلا يقال: إن وجوب رمضان مذهبُ مالكٍ ولا غيرِه، بل ذلك ثابت بالإِجماع. فإنه إنما يفهم من مذهب الإِنسان في العادة ما اختَصَّ به، كقولك: هذا طريقُ زيد إذا اختَصَّ به. أو هذه عادته إذا اختَصتْ به. وإِذا اختُلِفَ في شيء من ذلك نُسِبَ إلى القائل به. وما عدا هذه الخمسة لا يقال: إنها مذهبٌ يُقلَّدُ فيه. بل هو إما رواية أو شهادة أو غيرهما، كما لو قال مالك: أنا جائع أو عطشان.
فليس كلِّ ما يقوله الإِمام هو مذهَبٌ له، بل تلك الخمسة خاصة. ولو قال إمامٌ: زيدٌ زَنَى. لم نوجب الرجم بقوله، بل نقول: هذه شهادة هو فيها أسوةُ جميعِ العدول، =

فإن قلتَ: فنحن نُقلدُه إِذا رَوَى لنا عن ماعزٍ أنه زَنى، وأنَّ رسولَ الله صلى الله عليه وسلم رَجَمه (1). وكذلك الغامِدية (2). وكذلك قلَّدناه في سارقِ رِداءِ--------------------------------------------
= إن كمَلَ النصابُ بشروطه رجمناه، وإلا فلا".
(1) روى مالكٌ خبرَ ماعِزٍ المشارَ إليه في "الموطأ" 2: 165 في أول كتاب الحدود فقال: "عن يحيى بن سعيد، عن سعيد بن المسيب أن رجلًا مِن أسْلَم جاء إلى أبي بكر الصديق فقال له: إن الأَخِرَ زَنَى! فقال له أبو بكر: هل ذكرتَ هذا لأحدٍ غيري؟ فقال: لا، فقاله له أبو بكر: فتُبْ إلى الله واستَتِرْ بسِترِ الله، فإنَّ الله تقبَلُ التوبةَ عن عباده.
فلم تُقَرِّرْه نفسُه حتى أتى عمرَ بن الخطاب، فقال له: مثلَ ما قال لأبي بكر، فقال له عمر: مثلَ ما قاله له أبو بكر، فلم تُقرِّره نفسُه حتى جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال له: إنَّ الأَخِرَ زنى! فأعرَضَ عنه رسولُ الله صلى الله عليه وسلم ثلاثَ مراتٍ، كلُّ ذلك يُعرِضُ عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم.
حتى إذا أكثر عليه بَعَثَ رسولُ الله صلى الله عليه وسلم إلى أهله قال: أيشتكي أم به جِنَّة؟ فقالوا: يا رسول الله، واللهِ إنه لصحيح. فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: أبِكْرٌ أم ثَيب؟ فقالوا: بل ثَيِّب يا رسول الله، فأمَرَ به رسول الله صلى الله عليه وسلم فرُجِمَ".
قال السيوطي في "تنوير الحوالك على موطأ مالك" 2: 165 "هذا الحديث وصله البخاري ومسلم من طريق شعيب بن أبي حمزة، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب وأبي سَلَمة، عن أبي هريرة. والرجلُ المذكور هو ماعِزٌ باتفاق الحفاظ. وقولُه: (إن الأَخِرَ زنى) هو بهمزةٍ مقصورة وخاء مكسورة، ومعناه: الأَرذَل والأبْعَد والأدْنَى، وقيل: اللئيم، وقيل: الشقي، وكلُّه متقارِب. ومرادُه نفسُه، فحقَرَها وعابَها لِما فعَلَ! ".
(2) روى مالك في "الموطأ" 166:2 في أول كتاب الحدود "عن يعقوب بن زيد بن طلحة، عن أبيه زيد بن طلحة، عن عبد الله بن أبي مُليكة: أنه أخبره أن امرأةً جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبرَتْه أنها زَنَتْ، وهي حامل، - أي من الزنى - فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم: اذهبي حتى تَضَعي، فلما وضعَتْ جاءته، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم: اذهبي حتى تُرضعيه، فلما أرضعته جاءته، فقال: اذهبي فاستودعيه، فاستودَعَتْه ثم =

صفوان، وأنَّ رسول الله صلى الله عليه وسلم قطَعَه (1).
وهذا كلُّه تقليدٌ في وقوعِ الأسباب، ويكفي في العمل بهذه الوقائع رِوايتُه وحدَه. وكذلك إِذا رواه غيرُه من العلماء وحدَه قلَّدناه ورَتَّبنا عليه الأحكام، فبطَلَ ما ذكرتموه من أن التقليدَ لا يَدخلُ في وقوع الأسباب.
بل أكثَرُ الشريعة مبنية على الأسباب الواقعة في زمانه عليه السلام من الظهار واللعان وغيرهما، وأجمَعَ الناسُ على أنه إِذا نَقَل إِلينا عالمٌ عَدْلٌ شيئًا من ذلك قلَّدناه فيه ورَتَّبنا عليه الأحكَام اللائقةَ به، وليس لكل مجتهدٍ طريقٌ إِلى معرفةِ الأدلة، وانتزاعِ الأحكام من الوقائع والأسباب إِلا بطريق التقليد لناقليها، فظهر أن وقوعَ الأسباب والشروط والموانع يُقلَّد فيها.
قلنا: ليس هذا مما نحن فيه لأنَّ هذا من باب الرواية، والروايةُ يكفي فيها الواحدُ على الصحيح من مذاهب العلماء، واشترَط بعضُهم اثنين، واشترَطَ بعضُهم في الأحاديثِ المتعلقةِ بالزِّنا أربعةَ رُواة. وإِذا اكتَفينا بالواحد في الرواية فمعناه أنَّا نُصدّقُه في وقوعِ ذلك السببِ أو ذلك الشرطِ أو ذلك المانع، من حيث إِنه يترتَّبُ عليه شَرْعٌ عامٌّ إِلى يوم القيامة لا يَختصُّ بأحد.--------------------------------------------
= جاءت، فأمَرَ بها فرُجمتْ". وعلَّقَ السيوطي على قوله: (أن امرأةَ …) فقال: وفي "صحيح مسلم": امرأةَ من غامِد، وهو بطن من جُهَينة".
(1) روى مالك في "الموطأ" 2: 174 في كتاب الحدود في (باب تَرْكِ الشفاعة للسارق إذا بَلَغ السلطان): "عن ابن شهاب، عن صفوان بن عبد الله بن صفوان: أنَّ صفوان بن أُمَية قيل له: إنْ لم يُهاجِرْ هَلَك، فقَدِمَ صفوانُ المدينةَ فنامَ في المسجد وتوسَّد رداءَه، فجاء سارق فأخَذَ رداءه، فأخَذَ صفوانُ السارقَ فجاء به إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم، فأمَرَ به رسولُ الله صلى الله عليه وسلم أن تُقطَعَ يدُه، فقال له صفوانُ: إني لم أُرد هذا يا رسول الله، هو عليه صدقة، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: فهلاً قبلَ أن تأتيني به؟! ".

ولا نُصدّقُه ونعتبرُ روايتَه في ترتب الحكم في تلك الصورة الجزئية التي رواها، فلا نَرجمُ غيرَ ماعزِ بقوله (1)، ولا نَقطعُ غيرَ سارِقِ رِدَاءِ صفوان بقوله، وإِن كنا نَرجُمُ الزانيَ بتلك الرواية إِلى قيام الساعة، ونقطعُ (2) السارقَ إِلى قيام الساعة بقوله، فلا تَثبُتُ الأحكامُ أبداً (3) في غيرِ ذلك الجزئي الذي رواه إِلا بطريق الشهادةِ وتكميلِ النصاب منه مع غيره، فافهم هذا الموضعَ فهوَ مزَلَّة لكثير من الفقهاءِ.
ولهذا السرّ قال علماء الأصول: إِنما اشتُرِطَ العددُ في الشهادة دون الرواية؛ لأنَّ العداوة تُتوقَّعُ في الصُّوَر الجزئية، وقد لا يُعلَمُ بها، وكذلك أسبابُ التُّهَم، فاشتَرطَ الشرعُ مع الواحد آخَرَ لتَبْعُدَ مظِنَّةُ العداوةِ والتُّهمة (4). قالوا: وأما عداوةُ الخَلْقِ إِلى يوم القيامة فَتَبْعُدُ جداً، فلذلك اكتَفى صاحبُ الشرع بالعدلِ الواحد؛ لأنَّ ظاهر العدالةِ الصدق.
فظهر حينئذٍ أنَّا إِنما نُقلّد العلماءَ في الوقائع الجزئية إِذا رَوَوْها فيما يَتعلَّقُ بها من غير أحكامها الواقعة فيها، أما في أحكامِها المتعلّقة بها فلا نُقلدُهم أصلًا، بل راويها شاهدٌ من الشهود، فهو مُقلدٌ فيها من وجهٍ دون وجه كما تقدَّم (5).
إِذا تقررَ أنَّا لا نُقلدُ العلماءَ في وقوع الأسباب في ترتيب أحكامها--------------------------------------------
(1) لفظُ (غَير) هنا ساقط من نسخة (ر).
(2) من قوله: (غيرَ رداء صفوان إلى قوله: ونقطع) من نسخة (ر).
(3) وقع في الأصول الخمسة، كلها هكذا: (أبدًا إِلا في غير …). وظاهرٌ أنه تكرارٌ خاطئ.
(4) في نسخة (ر): (لسَدِّ مَظِنَّةِ العداوة …).
(5) في ص 198، وفي هذه الصفحة.

الخاصَّة بها عليها، فاعلَمْ أنه قد وَقَع في المذاهب مسائلُ مبنيَّةٌ على تقليدهم في وقوع الأسباب في ترتيب أحكامها الخاصة بها عليها، كما اتَّفق المالكيةُ في نقضِ البِياعات، وإِبطالِ الِإجارات، وتعطيلِ الأخذ بالشُّفُعات في أراضي العَنْوَات كمصر ومكة والعراق ونحوِها.
فقال مالك: مِصرُ فُتِحَتْ عَنْوةً فعمَدَ فقهاء المذهب إِلى إِبطال البَيعِ والشُّفعةِ والإِجارةِ في أرض مصر، بناءً على قوله: فُتِحَتْ عَنْوة؛ لأنَّ من مذهبه أن أرض العنْوَةِ لا تُباعُ ولا تُؤجرُ ولا يُستَحقُّ فيها شُفعة.
فتقليدُهم له في أنَّ بيعَها وإجارتَها والشُّفعة فيها لا تصح تقليدٌ صحيح (1)؛ لأنه تقليدٌ في الأحكام. وتقليدُهم له في أنَّ الأرض إذا فُتحَتْ عَنْوةً اقتضت هذه الأحكامَ: تقليدٌ صحيح؛ لأنه تقليدٌ في سببيّةِ سَبَب.
وتقليدُهم له في أنَّ الأخذ قهرًا وعَنْوةً وقَعَ في أرض مصر ومكة تقليدٌ لا يصح؛ لأنه تقليدٌ في وقوع سبب لا يترتّبُ عليهُ أحكامٌ عامة ولا خاصة (2).--------------------------------------------
(1) وقعت العبارة في الأصول الخمسة كلها هكذا: (في أن بيعها لا يصح وإجارتها والشفعة فيها تقليد صحيح). وهو اتفاق عجيب! فأثبتها كما ترى.
(2) قال المؤلف في "الفروق" 4: 4 - 6 في الفرق (203): "والقول بأن الدُّورَ وَقْفٌ إنما يتناول الدُّورَ التي صادفها الفتح، أما إذا انهدمت تلك الأبنية، وبنَى أهلُ الإِسلام دُورًا غيرَ دور الكفار، فهذه الأبنية لا تكون وقفًا إجماعًا. وحيث قال مالك: لا تُكْرَى دور مكة. يريد ما كان في زمانِهِ باقيًا من دور الكفار التي صادفها الفتح. واليومَ قد ذهبَتْ تلك الأبنية، فلا يكون قضاءُ الحاكم بذلك خطأ.
نعم يختص ذلك بالقضاء بذلك والشفعة في الأرَضِين، فإنها باقية. أو نقول: قولُ مالك - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -: إنَّ البلد الفلاني فُتِحَ عنوةٌ. ليس هذا بفتيا يقلَّدُ فيها، ولا مذهباً =