📘 আল-ইহকাম ফী তামীযিল ফাতাওয়া আনিল আহকাম ওয়া তাসাররুফাতিল কাদী ওয়াল ইমাম (আল-কারাফি - মৃত্যু 684 হিজরী)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= ورواه عنها أيضاً مالك في "الموطَّأ" في كتاب الأقضية في باب الترغيب في القضاء بالحق 2: 106. والحاكم في "المستدرك" في كتاب الأحكام 4: 95، والدارقطني في (سننه) في كتاب الأقضية والأحكام 239:4. وأحمد في "مسنده" 6: 290 و 307 و 308 مختصراً، و 320 مطولاً. والطحاوي في "شرح معاني الآثار المختلِفَةِ المأثورة" في كتاب القضاء والشهادات في باب الحاكم يحكم بالشيء فيكون في الحقيقة بخلافه في الظاهر 2: 287 وفي "مُشْكِل الآثار" 1: 329 - 330. وروايةُ أحمد والطحاوي في "مشكل الآثار" أتمُّ الروايات جميعاً وهذه روايةُ أحمد في "مسنده" 6: 320، وما بين الهلالين زيادة من رواية الطحاوي والبخاري ومسلم وأبي داود والنسائي:
"عن أمّ سَلمَة رضي الله عنه اقالت: سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم خصومةَ بباب حُجرته، فخرج فإذا رجلان من الأنصار جاءا يختصمان إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في مواريثَ بينهما قد دَرَستْ ليس عندهما بينة (إلا دعواهما، في أرضِ قد تقادَمَ شأنُها، وهلَكَ من يَعرف أمرَها)، فقال (لهما) رسول الله صلى الله عليه وسلم: إنكم تختصمون إلي، وإنما أنا بَشَر، (ولم يُنزَل عليَّ فيه شيء، وإني إنما أقضي بينكم برأي فيما لم يُنزَل عليَّ فيه)، ولعل بعضكم (أن يكون) ألحن: (أبلَغَ) بحُجته - أو قال: لحُجتِه - من بعض، (فأحسَبُ أنه صادق فأقضي له)، فإني (إنما) أقضي بينكم على نحوِ ما أسمع، فمن قَضيتُ له من حق أخيه شيئاً (ظُلماَ بقوله) فلا يأخُذْه، فإنما أقطَعُ له قطعةَ من النار، (يُطوَّقُ بها من سَبع أرَضِين) يأتي بها سِطَاماً في عنقه يوم القيامة، (فليأخذها أو لِيَدَعها).
فبكى الرجلان (جميعاً لمَّا سَمِعَا ذلك) وقال كل واحد منهما: (يا رسول الله) حَقِّي (هذا الذي أطلُبُ) لأخي، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: أمَا إذْ قلتما (هذا) فاذهبا واقتسما، ثم توخَّيا الحق (فاجتهِدَا في قَسمِ الأرض شَطْرَين)، ثم اسْتَهِما، ثم ليُحَلل كلُّ واحد منكما صاحبَه".
وقولُه صلى الله عليه وسلم: (سِطَاماً) قال ابن الأثير في "النهاية" في تفسيره: "السِّطامُ، - ويُروَى: الإِسْطام - هي الحديدةُ التي تُحرَّكُ بها النار وتُسَعَّر. أي أقطَعُ له ما يُسَعَّرُ به النارَ على نفسِه ويُشعلُها، أو أقطعُ له ناراً مُسعَّرة، وتقديرُهُ: ذاتَ إسطام". انتهى. ويقع هذا =

دَلَّ ذلك على أن القضاء يَتْبَعُ الحِجاجَ وقوَّة اللَّحَنِ بها، فهو صلى الله عليه وسلم في هذا المقام مُنشِئ، وفي الفُتيا والرسالةِ مُتَّبِعٌ مُبلِّغٌ، وهو في الحكم أيضاً مُتبعٌ لأمرِ الله تعالى له بأنْ يُنشِئَ الأحكام على وَفْق الحِجَاجِ والأسباب،--------------------------------------------
= اللفظ الكريم محرَّفاً كثيراً لغرابته، كما وقع فيإ تفسير ابن كثير" 1: 550 في تفسير سورة النساء عند قوله تعالى: {إِنَّا أَنْزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ …} فقد وقع فيه (يأتي بها انتظاماً في عنقه). وقد استدل به الحافظ ابن كثير لمن قال من علماء الأصول: إنه صلى الله عليه وسلم كان له أن يَحكُم بالإجتهاد.
وإنما أطلتُ في تخريج هذا الحديث، واستوعبتُ رواياته، وذكرت عناوين الأبواب التي أوردها العلماء فيها، لأن هذا الحديث دستور نبوي من دساتير القضاء في الِإسلام، والكتابُ: "الإِحكام" كتابُ قضاء، فمن النافع جداً أن يُذكر فيه هذا الدستور العظيم عند صِدق المناسبة، وأردتُ بذكر عناوين الأبواب - وهي بمثابة شرح وجيز لمضمونه - بيانَ أفهام مُحدثينا وفقهائنا لهذا الحديث وطُرُقِ استنباطِهم، - رَحِمَهُمْ اللهُ تَعَالَى - وجزاهم عن الإسلام خيراً.
فائدة وتتمة، تتعلَّقُ بسِياقَة حديثِ أم سَلَمَة حيث أدخلتُ بعضَ رواياتِهِ في بعض، وذلك جائز:
قال الحافظ ابن كثير - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى - في "اختصار علوم الحديث" ص 164، في فروع (النوع السادس والعشرين): "فَرْعٌ آخرَ: إذا رَوَى الحديثَ عن شيخينِ فأكثَر، وبين ألفاظِهم تبايُن، فإن ركَبَ السِّيَاقَ من الجميع، كما فَعَل الزهريُّ في حديثِ الإِفك، حين رواه عن سعيدِ بن المسيب وعُرْوَةَ وغيرِهما عن عائشة، وقال: كل قد حدَّثني طائفةَ من الحديث، فدَخَلَ حديثُ بعضِهم في بعض، وساقَهُ بتمامِهِ: فهذا سائغ، فإن الأئمةَ تلقوْهُ عنه بالقبول، وخرَّجوه في كتبهم الصِّحاحِ وغيرِها.
وللراوي أن يُبينَ كل واحدِ منها عن الأخرى، ويذكُرَ ما فيها من زيادة أو نقصان … ، وهذا مما يُعنى به مسلم في "صحيحه"، وأما البخاري فلا يُعرِّجُ عليه، ولا يلتفِتُ إليه إلا نادراً". انتهى باخصار. ونحوُهُ في "تدريب الراوي" للحافظ السيوطي ص 330 - 331، في آخر فروع (النوع السادس والعشرين).

لا أنه مُتَّبعٌ في نَقْلِ ذلك الحكمِ عن الله تعالى، لأنَّ ما فُوِّضَ إِليه من الله تعالى لا يكون منقولاً عن الله تعالى.
ثم الفَرْقُ من وجه آخر بين الحكم والفُتيا: أن الفُتيا تَقْبَلُ النَّسْخ، والحكمُ لا يقبلُهُ، بل يقبلُ النقضَ عند ظهور بطلان ما رتِّبَ عليه الحكم، والفُتيا لا تَقْبلُه، فصار مِن خصائص الحكم: النقضُ، ومن خصائص الفُتيا: النَّسخُ.
وهذا في فُتياه عليه السلام خاصّةً ومَنْ كان في زمانه. وأمّا الفتيا (1) بعد وفاته صلى الله عليه وسلم فلا تَقبل النسخ لتقرُّر الشريعة. فهذا أيضاً فَرقٌ حسن بين القضاء والفُتيا من حيث الجملةُ في جنسيهما، غير أنه لا يتَقرُّرُ في كل فردٍ من أفراد الفُتيا، ومتى ثَبَت الفرقُ بين الجنسين حصَلَ الفرقُ بين الحقيقتين فلا لَبْس.
وأما الرِّسَالةُ من حيث هي رسالة فقد لا تَقبلُ النسخ، بأن تكون خبراً صِرْفاً. فإنه تقبل التخصيص دون النسخ على الصحيح من أقوال العلماء، وقد تَقبَلُه إِن كانَتْ متضمِّنةً لحكم شرعي. فصارت الرسالةُ أعمَّ من الفُتيا ومُبايِنةً لها. فظهرت الفروق بين الرسالة والفتيا والحكم.
وأما النبوَّة فكثيرٌ من الناس مَنْ يَعتقدُ أنها عبارةٌ عن مجرَّدِ الوحي من الله تعالى للنبي، وليس كذلك، بل قد يَحصُلُ الوحيُ من الله تعالى لبعض الخلق من غير نبوّة، كما كان الوحيُ يأتي مريمَ ابنةَ عمران رضي الله عنها في قصه عيسى عليه السلام، وقال لها جبريل عليه السلام: {إِنما أنا رَسُولُ رَبّك ليَهَبَ (2) لكِ غُلاماً زكيَّاً} (3). وقال في موضع آخر: {إِن الله--------------------------------------------
(1) في نسخة (ر): (وأما القضاء …).
(2) هذه قراءة نافع.
(3) من سورة مريم، الآية 19.

يُبَشركِ} (1). مع أنَّ مريم رضي الله عنها ليسَتْ نبيَّةً على الصحيح.
وفي"مُسْلم": "إن الله تعالى بَعَثَ مَلَكاً لرجُلٍ على مَدْرَجَتِه، وكان خَرَج لزيارة أخٍ له في الله تعالى، وقال له: إنَ الله تعالى يُعْلِمُك أنه يُحِبُّك لحبّك لأخيك في الله تعالي"الحديث بطوله (2)، وليس ذلك نُبوَّة.
ولو بَعَثَ الله تعالى لأحدِنا مَلَكاً يُخبره بمذهب مالك في واقعة معيَّنةٍ، أو بضالةٍ ذهبَتْ له: لم يكن ذلك نُبوة، وإنما النبوة - كما قاله العلماء الربانيون - أن يُوحِي الله تعالى لبعضِ خَلْقه بحُكمٍ أُنْشئ لمسألةٍ، يختصُ به، كما أوحى الله تعالى لنبيّه محمد صلى الله عليه وسلم: {اقْرَأْ بِاسْمِ رَبِّكَ الَّذِي خَلَقَ (1) خَلَقَ الْإِنْسَانَ مِنْ عَلَقٍ} (3).
فهذا تكليفٌ لمحمدٍ يَختصُّ به في هذا الوقت. قال العلماء: فهذه نبوَّة وليسَتْ رسالة، فلمَّا أنزل الله تعالى عليه: {يَاأَيُّهَا الْمُدَّثِّرُ (1) قُمْ فَأَنْذِرْ} (4). كان هذا رسالة، لأنه تكليف يتعلَّقُ بغير الموحَى إليه، فتقدَّمَتْ نبوَّةُ رسولِ اللهِ صلى الله عليه وسلم على رسالتِه بمُدَّة، ولذلك قال العلماء: كلُّ رسولٍ نبي، وليس كلُّ--------------------------------------------
(1) من سورة آل عمران، الآية 45.
(2) ولفظُه في "صحيح مسلم" في كتاب البِر والصِلَة والآداب في باب فضل الحب في الله تعالى 16: 124 "عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أن رجلاً زار أخاً له في قَرْيةٍ أخرى، فأرصَدَ - أي أقعَدَ - الله له على مَدْرجتِه - أي طريقِهِ - مَلَكاً، فلما أتى عليه قال: أين تُريد؟ قال: أريدُ أخاً لي في هذه القرية، قال: هل لك عليه من نعمةٍ تَرُبُّها - أي تقومُ بإصلاحها وتَنهضُ إليه بسببها -؟ قال: لا، غيرَ أني أحببتُه في الله عز وجل، قال: فإني رسول الله إليك بأن الله قد أحبَّك كما أحببتَه فيه".
(3) من سورة العلق، الآية 1 - 2.
(4) من سورة المدثر، الآية 1 - 2.

نبيّ رسولاً، لأنَّ كلَّ رسولِ كُلِّفَ تكليفاً خاصاً به وهو تبليغُ ما أُوحي إِليه. فظهَرَ الفرقُ بين النُّبوَّة وبين الرسالة والفتيا والحكم.
وأما تصرُّفه صلى الله عليه وسلم بالإِمامةِ فهو وصفٌ زائد على النبوَّةِ والرسالة والفُتيا والقضاءِ، لأنَ الإِمام هو الذي فُوّضَتْ إِليه السياسةُ العامةُ في الخلائق، وضَبْطُ مَعاقِدِ المصالح، ودَرْءُ المفاسد، وقَمْعُ الجُنَاة، وقَتْلُ الطُّغَاة، وتوطينُ العِبَاد في البلاد، إِلى غير ذلك مما هو من هذا الجنس.
وهذا ليس داخلاً في مفهوم الفُتيا ولا الحُكمِ ولا الرسالةِ ولا النبوَّة، لتحققِ الفُتيا بمجرد الِإخبار عن حُكمِ الله تعالى بمقتضى الأدلة، وتحقُّقِ الحُكم بالتصدّي لفَصْل الخصومات دون السياسة العامَّة، لا سيما الحاكمُ الذي لا قُدْرة له على التنفيذ كالحاكمِ الضعيفِ القُدرة على الملوك الجبابرة، بل يُنشيءُ في نفسه الإِلزام على ذلك المَلِك العظيم، ولا يَخْطُرُ له السعيُ في تنفيذه، لتعذُّر ذلك عليه.
بل الحاكُمِ من حيث هو حاكمٌ: ليس له إلَّا الإنشاء، وأما قُوَّةُ التنفيذ فأمرٌ زائد على كونه حاكماً، فقد يُفوضُ إِليه التنفيذ، وقد لا يَندرجُ في وِلايته (1)، فصارَتْ السَّلْطَنَةُ العامَّة التي هي حقيقةُ الإمامةِ مباينةً للحُكم من حيث هو حُكم.
أمَّا إِمامٌ لم تُفوَّض إليه السياسةُ العامة فغيرُ معقولٍ إِلَّا على سبيل إِطلاقِ الِإمامةِ عليه مجازاً، والكلامُ إِنما هو في الحقائق.
وأمَّا الرسالَةُ فليس يَدْخُل فيها إِلَّا مجردُ التبليغِ عن الله تعالى، وهذا--------------------------------------------
(1) هذه العبارة من قوله في هذا المقطع: (لا سيما الحاكمُ …) إلى هنا منقولة بتصرف يسير في "تبصرة الحكام" لإبن فرحون 1: 12، 13.

المعنى لا يَستلزم أنه فُوِّضَ إِليه السياسةُ العامة، فكم من رُسُلٍ للَّهِ تعالى على وجهِ الدهرِ قد بُعثوا بالرسائل الربانيَّة، ولم يُطلَب منهم غيرُ التبليغ لِإقامة الحُجَّةِ على الخَلْق، من غير أن يُؤمَروا بالنظر في المصالح العامة.
وإِذا ظهر الفرقُ بين الِإمامة والرسالةِ فأولَى أن يَظهر بينها وبين النبوَّة، لأنَّ النبوَّة خاصةٌ بالموحَى إليه لا تعلقَ لها بالغير، فقد ظهَر افتراقُ هذه الحقائق بخصائصها (1).--------------------------------------------
(1) هذا، وليس من هذه التصرفات جميعاً ما قاله صلى الله عليه وسلم في ترك تأبير النخل، وإنما هو من أمور الدنيا فحسْب، ولذلك فوضه إلى العالِمين به قائلَا لهم: "أنتم أعلمُ بأمْرِ دنياكم".
روى مسلم في "صحيحه" 116:15 - 117، في كتاب الفضائل، في (باب وجوب امتثال ما قاله شرعاً دون ما ذكره عيَنِ من مَعَايِشِ الدنيا على سبيلِ الرأي): "عن موسى بن طلحة، عن أبيه قال: مررتُ مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بقومِ على رُؤُوسِ النَّخْل، فقال: ما يَصنعُ هؤلاء؟ فقالوا: يُلقِّحونَهُ يجعلون الذكَرَ في الأنثى فتَلْقح، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ما أظنُّ يُغني ذلك شيئاً، قال: فأخبِروا بذلك فتركوه، - فخرج شِيْصَاً، أي رديئاً ضعيفاً - فأخبِرَ رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك فقال: إن كان يَنفعُهم ذلك فليصنعوه، فإني إنما ظَنَنْتُ ظناً، فلا تؤاخذوني بالظنّ، ولكنْ إذا حدَّثتكم عن الله شيئاً فخُذُوا به، فإني لن أكذِبَ على الله عز وجل ".
وجاء بعدها في روايةِ رافع بن خَدِيج: "قال: لعلكم لو لم تفعلوا كان خيراً، فتركوه فنفَضَتْ - أي أَسْقَطَتْ النخلُ ثَمرَها -، قال: فذكروا ذلك له فقال: إنما أنا بَشَر، إذا أمرتكم بشيء من دِينِكم فخذوا به، وإذا أمرتكم بشيء من رأيي فإنما أنا بَشَر". وفي روايةِ عائشة وأنسِ: "قال: أنتم أعلَمُ بأمْرِ دنياكم".
قال النووي في "شرح صحيح مسلم" تحت عنوان هذا الباب الذي بوَّبه على الحديث المذكور 116:15 "قال العلماء: قولُه صلى الله عليه وسلم (من رأيي) أي في أمرِ الدنيا ومَعَايِشِها، لا على التشريع. فأمَّا ما قاله باجتهاده صلى الله عليه وسلم ورآه شرعاً يجبُ العمل به. وليس =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= إبارُ النخل من هذا النوع، بل من النوع المذكور قبله. قال العلماء: ولم يكن هذا القولُ خبراً، وإنما كان ظناً، كما بينه في هذه الروايات. قالوا: ورأيُه صلى الله عليه وسلم في أمور المَعَايِش وظَنُّه كغيره، فلا يَمتنعُ وقوعُ مثلِ هذا، ولا نَقْصَ في ذلك، وسبَبُه صلى الله عليه وسلم في هَمَّهِ بالآخرةِ ومَعَارِفِها، والله أعلم".
وقال المناوي في "فيض القدير" 3: 51 "قال بعض العلماء: تبين من قوله صلى الله عليه وسلم: أنتم أعلم بأمر دنياكم" أن الأنبياء وإن كانوا أحذَقَ الناس في أمرِ الوحي والدعاءِ إلى الله تعالى، فهم أسْذَجُ الناس قلوباً من جهة أحوال الدنيا، فجميعُ ما يَشرعونه إنما يكون بالوحي، وليس للأفكارِ عَليهم سُلطان". انتهى.
قال الشوكاني في "إرشاد الفحول" ص 238 و 2: 313، "وأجمعوا على أنه يجوزُ للأنبياءِ صلواتُ الله عليهم الإجتهادُ فيما يتعلقُ بمصالح الدنيا وتدبيرِ الحروب ونحوِها، حكَى هذا الإِجماعَ سُلَيم الرازي وابنُ حزم. وذلك وقَعَ من نبينا صلى الله عليه وسلم، ومنه ما كان قد عَزَم عليه من تركِ تلقيح ثمار المدينة".
ومن لوازم أحكام الإجتهاد جوازُ المخالفة، إذ لا قَطْعَ بأن ما يكونُ اجتهاداً هو حُكمُ الله تعالى في تلك المسألة، لكونِ الاجتهادِ مُحتمِلاً للإصابةِ ومُحتمِلاً للخطأ. كيف وقد صرح صلى الله عليه وسلم بقوله: "وإذا أمرتكم بشيءٍ من رأيي فإنما أنا بَشَر".
ومن اجتهاده صلى الله عليه وسلم في تدبير الحروب: ما وقع منه صلى الله عليه وسلم في غزوة بَدْر، إذ نَزَل على أدنى ماءٍ من مِياهِ بَدْر إلى المدينة، فقال له الحُبَابُ بن المُنْذِر: يا رسول الله، أهذا مَنْزِلٌ أنزلكَهُ اللهُ، ليس لنا أن نتقدَّمَه ولا نتأخَّرَ عنه؟ أم هو الرأيُ والحَرْبُ والمَكِيدة؟ فقال: بل هو الرأيُ والحَرْبُ والمكيدة.
فقال: يا رسول الله، إن هذا ليس بمنزل، فانهَضْ بنا حتى نأتيَ أدنَى ماء من القومِ فنَنْزِلَه، ونُغَوِّرَ ما وراءه من القُلُب - أي الآبار -، ثم نبنيَ عليه حَوْضاً فنملأه، فنَشرَبُ ولا يشربون. فاستحسَنَ رسولُ الله صلى الله عليه وسلم هذا الرأي وفعَلَه. كما في "البداية والنهاية" لإبن كثير 3: 267، وغيرِها.

وأما آثارُ هذه الحقائق في الشريعة فمُخْتلفة:
فما فَعَله عليه السلام بطريق الإِمامةِ كقسمةِ الغنائم، وتفريقِ أموال بيت المال على المصالح، وإقامةِ الحدود، وترتيبِ الجيوش، وقتالِ البُغَاة، وتوزيع الإِقطاعات في القُرى والمعادن، ونحو ذلك: فلا يجوز لأحدٍ الإِقدامُ عليه إلَّا باذنِ إِمامِ الوقت الحاضر (1)، لأنه صلى الله عليه وسلم إِنما فَعَله بطريقِ الإمامة، وما استُبِيحَ إِلَّا بإذنه، فكان ذلك شرعاً مقرراً لقوله تعالى: {وَاتَّبِعُوهُ لَعَلَّكُمْ تَهْتَدُونَ} (2).
وما فَعَله عليه الصلاة والسلام بطريق الحكم كالتمليكِ بالشفعة، وفسوخِ الأنكحةِ والعقود، والتطليقِ بالإِعسار عند تعذُرِ الإِنفاقِ والإِيلاء والفَيئة (3). ونحو ذلك: فلا يجوز لأحدِ أنْ يقدِم عليه إِلا بحكم الحاكم في الوقت الحاضر (4)، اقتداءَ به صلى الله عليه وسلم، لأنه عليه السلام لم تقرر تلك الأمور إلا بالحكم، فتكون أمَّتُه بعدَهُ صلى الله عليه وسلم كذلك.
وأما تصرُّفُهُ عليه الصلاة والسلام بالفُتيا والرسالةِ والتبليغِ، فذلك شَرْعٌ يَتقرّرُ على الخلائق إلى يوم الدين، يَلزمُنا أن نَتْبَع كلَّ حُكمِ مما بلَّغه إِلينا عن ربِّه بسببه، من غير اعتبار حُكمِ حاكمٍ ولا إِذن إِمام، لأنه صلى الله عليه وسلم مبلِّغٌ لنا ارتباطَ ذلك الحكمِ بذلك السبب، وخَلَّى بين الخلائق وبين ربِّهِم.--------------------------------------------
(1) هذه العبارة من قوله في أول هذا المقطع: (كقسمة الغنائم …) إلى هنا منقولة بتصرف يسير في "تبصرة الحكام" لإبن فرحون 1: 12، 13.
(2) من سورة الأعراف، الآية 158.
(3) في نسخة (ر): (والتطليق والإيلاء عند تعذُّر الإنفاق والفَيئة).
(4) في نسخة (ر): (في الوقتِ الخاصّ).

ولم يكن مُنشِئاً لحُكمٍ مِنْ قِبَلِه ولا مُرتَّباً له برأيه على حسب ما اقتضته المصلحة، بل لم يَفعل إِلَّا مجرَّدَ التبليغ عن ربَّه كالصلواتِ والزكواتِ وأنواعِ العبادات وتحصيلِ الأملاك بالعقودِ من البِياعاتِ والهِباتِ وغيرِ ذلك من أنواع التصرُّفات: لكلّ أحَدٍ أن يُباشره ويُحصل سبَبَهُ، ويَترتَبُ له حُكمُه من غير احتياجٍ إِلى حاكم يُنشئُ حكماً، أو إِمامٍ يُجدّدُ إِذناً.
فإِذا تقررَ الفرقُ بين آثار تصرفه صلى الله عليه وسلم بالإِمامةِ والقضاءِ والفُتيا: فاعلم أنَّ تصرُّفَه عليه الصلاة والسلام ينقسمُ إِلى أربعة أقسام:
قسمٌ اتفق العلماء على أنه تصرُّفٌ بالِإمامة، كالإِقطاع، وإِقامةِ الحدود، وإِرسالِ الجيوش، ونحوِها.
وقسمٌ اتفق العلماء على أنه تصرف بالقضاء، كإِلزام أداء الديون، وتسليمِ السِّلَع، ونقدِ الأثمان، وفسخِ الأنكحة، ونحوِ ذلك.
وقسمٌ اتفق العلماء على أنه تصرفٌ بالفتيا، كإِبلاع الصلواتِ، وإِقامتِها، وإقامةِ المناسك، ونحوِها.
وقسمٌ وقع منه صلى الله عليه وسلم مُتردِّداً بين هذه الأقسام، اختَلَف العلماءُ فيه على أيها يُحمَلُ؟ وفيه مسائل:

‌‌المسألة الأولى
قولُهُ صلى الله عليه وسلم: "مَنْ أحيا أرضاً مَيِّتةً فهي له" (1)--------------------------------------------
(1) رواه بهذا اللفظ الإِمام أبو يوسف القاضي في كتاب "الخراج" ص 139، قال: "حدثني هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة، عن رسول الله صلى الله عليه وسلم. قال شيخنا العلامة أحمد شاكر في تعليقه على كتاب "الخراج" ليحيى بن آدم ص 84 "وإسناده صحيحٌ غايةٌ في الصحة، فإن أبا يوسف من ثقات أئمة المسلمين وثقه النسائي وابن حبان". =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= ورواه بهذا اللفظ أيضاً عن سعيد بن زيد رضي الله عنه أبو داود في "سننه" 3: 178، والترمذي في "جامعه" 6: 146 وقال: حديث حسن غريب، والنسائي في "سننه، كما في "نصب الراية" للزيلعي 288:4، و "فيض القدير" للمُناوي 6: 40، وأحمد في "مسنده"، والضياء المقدسي في "المختارة" كما في "الجامع الصغير" للسيوطي. وتمامُ الحديث عندهم: "من أحيا أرضاً مَيِّتةً فهي له، وليس لعِرْقٍ ظالمٍ حَقّ".
ورواه بلفظ المؤلف دون الزيادة المذكورة الترمذيُّ عن جابر رضي الله عنه 6: 149 وقال: حديث حسن صحيح، والنسائي كما في "نصب الراية" 4: 289، والإِمام أحمد في "مسنده" 3: 363 و 381. ورواه البخاري في "صحيحه" 5: 15 عن عائشة رضي الله عنها بلفظ "من أَعمَرَ أرضاً ليست لأحدٍ فهو أحقُّ".
وسبَبُ الحديث كما رواه أبو داود في "سننه" 178:3 عن عُروة بن الزُّبير، قال: "لقد خَبِّرني الذي حدثني هذا الحديث - وأكثَرُ ظني أنه أبو سعيد الخدري - أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم: غَرَسَ أحدُهما نَخْلاً في أرضِ الآخَر، فقَضى لصاحب الأرض بأرضه، وأمَرَ صاحبَ النخْل أن يُخرِج نخلَه منها. قال - أي أبو سعيد الخدري -: فلقد رأيتها وإنها لتُضرَبُ أصولُها بالفُؤوس، وإنها لنَخْل عُمُّ - أي تامةٌ في طولها والتفافِها - حتى أخرِجَتْ منها".
قال العلامة المُناوي في "فيض القدير" 6: 39 والعلامة الزُّرْقاني في "شرح الموطأ" 3: 209، في ضبطِ رواية الحديث: "ميِّتَةً بالتشديد. قال الحافظ العراقي: ولا يقال بالتخفيف، لأنه إذا خُففَ تحذَفُ منه تاء التأنيث. والميتةُ والمَوات والمَوَتان بفتح الميم والواو: الأرض التي لم تُعمَر، سُمَّيتْ بذلك تشبيهاً لها بالميتة التي لا يُنتَفَعُ بها، لعدم الإنتفاع بها بزرع أو غرس أو بناء أو نحوها".
وقال الحافظ ابن حجر في "فتح الباري" 6: 15 والعلامة الزُّرقاني في "شرح الموطَأ 3: 209 في ضبط رواية الجملة الأخيرة من الحديث: "وليس لِعْرقِ ظالمِ حقٌ": رواية الأكثر بتنوين عِرْقٍ، وظالمِ نعتٌ له على سبيل الإتَّسَاع، كأنَّ العِرْقَ بغَرْسِه صار =

قال أبو حنيفة: هذا منه صلى الله عليه وسلم تصرُّفٌ بالإِمامة، فلا يجوزُ لأحدٍ أن يُحييَ أرضاً إِلا بإذنِ الإمام، لأن فيه تمليكاً، فأشبَهَ الِإقطاعات، والِإقطاعُ يَتوقَّفُ على إِذن الإِمام، فكذلك الإِحياء.
وقال مالك والشافعي: هذا مِن تصرُّفِهِ صلى الله عليه وسلم بالفُتيا، لأنه الغالبُ من تصرُّفاته صلى الله عليه وسلم فإِنَّ عامَّة تصرفاته التبليغُ، فيُحمَلُ عليه، تغليباً للغالبِ الذي هو وضْعُ الرسل عليهم السلام. فعلى هذا: لا يَتوقَفُ الِإحياءُ على إِذن الإِمام، لأنها فُتيا بالِإباحة كالاحتطاب والإحتشاش، بجامعِ تحصيلِ الأملاك بالأسباب الفعلية.
وأمَّا قولُ مالك: ما قَرُبَ من العُمْران لا بُدُّ فيه من إِذن الإِمام، فليس لأنه تصرُّف بطريق الِإمامة، بل لِقاعدةٍ أخرى، وهي أنَ إِحياءَ ما قَرُبَ يَحتاجُ إِلى النظر في تحريرِ حَرِيم البَلَد، فهو كتحرير الإعسار في فَسْخ النكاح، وكلُّ ما يَحتاجُ لنظرٍ وتحريرٍ فلا بُدَّ فيه من الحُكَّام.--------------------------------------------
= ظالماً حتى كأنَّ الفعلَ له، والظُّلمُ، راجعٌ إلى صاحب العِرق، أي ليس لذي عِرقٍ ظالمٍ حق.
ويُروَى بالِإضافة، فالظالمُ على هذه الرواية صاحبُ العِرق وهو الغارسُ، لأنه تصرَّفَ في ملك الغير، فليس له حقٌ في الِإبقاء فيها. وبالغَ الخطَّابي فغلَّط رواية الِإضافة، وليس كما قال، فقد ثبتَتْ، ووجهُها ظاهر فلا يكون غلطاً، فالحديثُ يُروَى بالوجهين" انتهى.
وفسر الحافظ ابن حجر معنى الإِحياء فقال 6: 14 و 15 وإحياء المَوَات أن يَعمِدَ الشخصُ لأرضٍ لا يُعلَمُ تقدُّمُ ملكٍ عليها لأحد، فيُحييها بالسقي أو الزرع أو الغَرْس أو البناء، فتصيرُ بذلك ملكَه. والعِرقُ الظالمُ كما قال ربيعة: يكون ظاهراً ويكون باطناً، فالباطن ما احتفره الرجلُ من الآبار، أو استخرجه من المعادن، والظاهر ما بناه أو غرسه.
وقال غيرُه: الظالمُ مَنْ غرَسَ أو زَرَع أو بَنَى أو حَفَر في أرضِ غيره بغير حق ولا شُبهة".

‌‌المسألة الثانية
قولُهُ عليه السلام لهندِ بنتِ عُتْبَة لمَّا شكَتْ إِليه أنَ أبا سفيان رجلٌ شحيحٌ، لا يُعطيها ووَلَدَها ما يَكفيها، قال لها عليه السلام: "خُذي ما يكفيكِ وولَدَكِ بالمعروف" (1).
قال جماعة من العلماء: هذا تصرُّفٌ منه صلى الله عليه وسلم بالفُتيا، لأنه غالبُ أحواله عليه الصلاة والسلام. فعلى هذا: مَنْ ظَفِرَ بجنسِ حَقِّهِ، أو بغير جنسه مع تعذُّر أخذِ الحق ممن هو عليه، جازَ له أخذُه حتى يَستوفي حقَّه.
ومشهورُ مذهب مالك - وقالَهُ جماعة من العلماء - أنه لا يأخُذُ جِنْسَ حَقِّهِ إذا ظَفِرَ به وإِن تعذَّرَ عليه أخْذُ حقَّهِ ممن هو عليه (2).--------------------------------------------
(1) رواه البخاري عن عائشة رضي الله عنها في مواضع من "صحيحه" 4: 338 - 339 و 444:9 و 123:13 و 150، ومسلم في "صحيحه"7:12 - 9، والنسائي في "سننه" 8: 246، والدارمي في "سننه" ص 292. ولفظُهما هو لفظُ المؤلف المذكور هنا. وجاء في سؤالها عند الدارمي قولُها: "يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح، وإنه لا يعطيني ما يكفيني وبَنيَّ إلا ما أخذتُ منه وهو لا يَعلم، فهل على في ذلك جُناح؟ فقال: خُذي … ".
(2) علَّق العلامة الشيخ محمد علي المالكي في كتابه "تهذيب الفروق" 1: 207 على قول القرافي هذا بقوله: "في جَعْلِهِ عدَمَ جواز أخذِ أحدٍ حقَّه أو جنسَه إذا تعذَّر أخذُه من الغريم إلا بقضاءِ قاض هو مشهور مذهبِ مالك، - وإن وافق فيه ظاهرَ قولِ خليل في باب الوديعة: "وليس له الأخذُ منها لمن ظَلَمه مثلَها" -: مخالَفةٌ لقول خليل في باب الشهادة بعدَ هذا: "وإنْ قدَرَ على شيئِهِ فله أخذُه إن يكن غيرَ عقوبة، وأَمِنَ فتنةً ورذيلةً".
قال المَوَّاق - في كتاب الوديعة 266:5 - وحاصلُ كلام اللَّخْمِي وابن يونس وابن رشد والمازِريَ ترجيحُ الأخذ. اهـ." انتهى كلام صاحب "تهذيب الفروق".
وقال العلامة المحقِّق الخَرْشي في "شرح مختصر خليل" في كتاب الشهادات =

واختُلِفَ في المُدْرَكِ للمَنعْ: هل هو كونه صلى الله عليه وسلم تَصرَّفَ في قضيةِ هندٍ بالقضاءِ فلا يجوزُ لأحَدٍ أنْ يأخذ شيئأ من ذلك إلا بحُكم حاكم؟ وهذه الطائفةُ من العلماء جَعَلَتْ هذه القضيةَ أصلاً في القضاء على الغائب. ومنهم مَنْ جَعَلَها أصلاً في القضاء بالعِلْم، لأنها لم تُقِم بيِّنةً على دعواها، حكاه الخطَّابيُّ وغيرُه (1).
وقيل: القضيَّهُ ليس فيها إلا الفُتيا، لأنَ أبا سفيان كان حاضراً في البلد، والقضاءُ لا يتأتَّى على حاضرٍ في البلدِ قبلَ إعلامه، بل هذا تصرُّفٌ--------------------------------------------
= 235:7 تعليقاً على قول خليل فيها: "وإن قدَرَ على شيئِه فله أخذُه إن يكن غيرَ عقوبة، وأمِنَ فتنةَ ورذيلة". قال - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -: "هذه المسألة تُعرف بمسألة الظَّفَر. والمعنى أن الإِنسانَ إذا كان له حق عند غيره وقدَرَ على أخذِه أو أخذِ ما يُساوي قَدْرَه من مالِ ذلك الغير، فإنه يجوز له أخذُ ذلك منه، وسواءٌ كان ذلك من جنس شيئه، أو من غيرِ جنسِهِ على المشهور، وسواءٌ عَلِمَ غريمُه أو لم يَعلم، ولا يَلزمُه الرفعُ إلى الحاكم.
وجوازُ الأخذ مشروط بشرطين: الأول أن لا يكون حقُّه عقوبة، وإلا فلابُدَّ من رفعه إلى الحاكم. والثاني أن يأمن الفتنة بسبب أخذِ حقه كقتالٍ أو إراقةِ دم، وأن يامن الرذيلة، أي أن يُنسَب إليها كالغصب ونحوه، فإن لم يأمن ذلك فلا يجوزُ له أخذُه. وكلامُ المؤلف يفيد أن المرادَ بشيئِه حَقُّه، وظاهرُه ولو من وديعة، وهو المعتمد. وما مَرَّ للمؤلف في باب الوديعة من قوله: وليس له الأخذُ منها لمن ظَلَمه بمِثلها خلافُ المعتمَد".
وقد توسع الشيخ ابن قَيم الجوزية في كتابه "إغاثة اللهفان من مصايد الشيطان" 75:2 - 79 في (مسألة الظفر)، فحكى فيها مذاهب العلماء ثم ناقشها وراجَحَ بينها، فانظره إذا شئت.
(1) أي حكوا هذا التفريعَ بقسميه. والذي حكاه الخطَّابي في "معالم السنن" 4: 162 هو تفريع القضاء على الغائب فقط، ولم يتعرض لتفريع القضاء بعلم القاضي.

بالفُتيا (1)
وعارَضَ حديثَ قضيَّةِ هند قولُه صلى الله عليه وسلم: "أدِّ الأمانةَ إِلى مَن ائتَمنك، ولا تَخُنْ من خانك" (2). فاتفق الفريقان على الحُكم، واختلفا في المُدْرَك.--------------------------------------------
(1) قال المؤلف في "الفروق" 1: 208 في الفرق (36): "وهذا هو ظاهر الحديث". وقال أيضاً في (الفرق 223 بين قاعدة ما يَنفُذُ من تصرفات الولاة والقضاة وبين قاعدة ما لا يَنفُذُ (46:4) إناَ قِضَة هِنْدِ فُتْيَا لا حُكم، لأنه الغالبُ من تصرفاته عليه الصلاة والسلام، لأنه مبلغ عن الله تعالى، والتبليغُ فُتيا لا حُكم، والتصرُّفُ بغيرها قليل، فيُحمَل على الغالب، ولأن أبا سفيان كان حاضراً في البلد، ولا خلاف أنه لا يمضَى على حاضرِ من غير أن يُعرَّف".
(2) هذا الحديث رواه عدد من الصحابة:
1 - فعن أبي هريرة رواه أبو داود في "سننه" 3: 290، والترمذي في "جامعه" 5: 268 وقال: حديث حسن غريب، والدارمي في "سننه" ص 346، والحاكم في "المستدرك على الصحيحين" 46:2 وقال: حديث صحيح على شرط مسلم ولم يخرجاه. وأقرَّه الحافظ الذهبي في "تلخيص المستدرك"، والدارقطني في "سننه" ص 303، والبخاري في "التاريخ الكبير"، والطبراني في "المعجم الكبير" و "الصغير"، وقال الحافظ الهيثمي في "مجمع الزوائد" 4: 145 "ورجال الكبير ثقات". قال الحافظ الزيلعي في "نصب الراية"4: 119 "قال ابن القطان: والمانع من تصحيحه أن شريكاً وقيس بن الربيع مختلَف فيهما". انتهى. قلت: لكن الحافظ المنذري نَقَل في "مختصر سنن أبي داود" 5: 185 تحسينَ الترمذي وأقرَّه.
2 - وعن أنس رواه الحاكم في "المستدرك" 2: 46، شاهداً لحديث أبي هريرة، ورواه الدارقطني في "سننه" ص 304، والضياء المقدسي في "المختارة". وذكره الحافظ الهيثمي في "مجمع الزوائد"4: 144 - 145 ثم قال: "رواه الطبراني في "الكبير" و "الصغير" ورجال "الكبير" ثقات". انتهى.
3 - وعن أُبَيّ بن كعب رواه الدارقطني في "سننه" ص 303.
4 - وعن أبي أمامة رواه الطبراني في "المعجم الكبير"، قال الحافظ الهيثمي =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= في "مجمع الزوائد" 4: 145 "في سنده يحيى بن عثمان بن صالح المصري، قال ابن أبي حاتم: تكلَّموا فيه".
قلت: وقد بيَّن الحافظ ابن حجر سبَبَ كلامهم فيه فقال في "تقريب التهذيب" في (يحيى): (صَدُوق، لينَّه بعضهم لكونه حدَّث من غير أصله". فجَرْحُه خفيف لا يقتضي تركَ حديثه.
5 - وعن رجل من الصحابة راوه أبو داود في "سننه" 3: 290، والإِمام أحمد في "المسند" 3: 414. قال الشوكاني في "نيل الأوطار" 5: 252 "في إسناده مجهول آخر غير الصحابي، لأن يوسف بن ماهَك رواه عن فلان آخر. وقد صححهُ ابنُ السَّكَن. وقال ابن الجوزي: لا يصحُّ من جميع طرقه. وقال أحمد: هذا حديث باطل، لا أعرفه من وجه يصح". انتهى كلام الشوكاني.
قلت: لعل الإِمام أحمد قال ذلك قبلَ أن يَثبت هذا الحديثُ عنده؟ وإلَّا لو كان من كل وجوهه باطلاً لما استساغ أن يرويه ويُثبته في كتابهإ المسند" الذي ارتضاه أن يكون للناس إماماً، فالحديثُ عنده - على أقل تقدير - ثابت. ويشهد لثبوته عنده أيضاً استدلالُه به في مواضع، كما ذكره أبو الحسن ابن اللحام الحنبلي في آخر كتابه" القواعد والفوائد الأصولية) ص 358 - 310 في (مسألة الظَّفَر) المبحوث فيها هنا.
وهذا ملخَّصُ ما قاله فيها: "مسألة الظَّفَر، اختلف العلماء فيها، فمنهم من قال بعدم الجواز بكل حال، وهو قولُ مجاهدٍ … وأحمد، واحتَجَّ أحمدُ في مواضع بقول النبي صلى الله عليه وسلم: "أدِّ الأمانة إلى من ائتَمَنك، ولا تخُنْ من خانك". واستدلالُه بالحديث يدل على ثبوته، ولهذا جعله القاضي أبو يعلى روايةً عنه بثبوتِ الحديث، وهو يُخالِفُ روايةَ مُهَنَّا عنه بإنكاره". انتهى كلامُ ابن اللَّحام.
فيكون في هذا الحديث عن أحمد روايتان، وآخِرُ الروايتين ثبوتُ الحديث بدليل إيرادِ أحمد له في "المسند" واستدلالِهِ به في مواضع كما سبقَتْ العبارةُ بذلك، والله أعلم.
ولهذا قال الشوكاني عقِبَ نقلِهِ كلامَ ابن الجوزي وأحمد: "ولا يخفى أنَّ ورود =

‌‌المسألة الثالثة
قولُهُ عليه الصلاة والسلام: "مَنْ قتَلَ قتيلاً فله سَلَبُه" (1)--------------------------------------------
= الحديث بهذه الطرق المتعددة، مع تصحيح إمامين - الحاكم وابن السكن - من الأئمة المعتَبرِين لبعضِها، وتحسينُ إمام ثالث منهم - الترمذي، ومع إقرارِ المنذري لتحسين الترمذي، وإقرارِ الذهبي لتصحيح الحاكم -: مما يَصيرُ به الحديثُ منتهضاً للإحتجاج". انتهى. فالحديثُ حسن.
ثم قولُ المؤلف: "عارَضَ حديثَ هندٍ حديثُ أدِّ الأمانة … " فيه نظر، قال الحافظ المنذري في "مختصر سنن أبي داود" 5: 185 "وهذا الحديث يُعدُّ في الظاهر مخالِفاً لحديثِ هند، وليس بينهما في الحقيقة خلاف. وذلك لأن الخائن هو الذي يأخذُ ما ليس له أخْذُه ظلماً وعُدواناً، فأما من كان مأذوناً له في أخذ حقه من مال خصمه واستدراكِ ظُلامته منه فليس بخائن. وإنما معناه: لا تَخُن من خانك بأن تقابله بخيانةِ مثلِ خيانته، وهذا لم يخنه، لأنه يَقبض حقاً لنفسه، والأول يغتصب حقاً لغيره".
وقال الشوكاني في "نيل الأوطار" 5: 252 "فيه دليل على أنه لا يجوز مكافاةُ الخائنِ بمثلِ فعلِه، فإن الخيانة لا تحل، ولكن الخيانة إنما تكون في الأمانة، كما يُشعِرُ بذلك كلامُ "القاموس"، فلا يصح الإستدلالُ بهذا الحديث على أنه لا يجوز - لمن تعذرَ عليه استيفاءُ حقه - حبْسُ حقَّ خصمه على العموم. إنما يصح الإستدلال به على أنه لا يجوز للإنسان إذا تعذر عليه استيفاء حقه أن يَحبِسَ عنده وديعة لخصمه أو عارية، مع أن الخيانة إنما تكون على جهة الخديعة والخفية، وليس محلُّ النزاع من ذلك". انتهى باختصار وتصرف يسير.
أما سبَبُ الحديث فلم يُعلَم كما قاله ابن حمزة الحسيني في "البيان والتعريف في أسباب ورود الحديث الشريف" 1: 43. فما ذكره العَدَوي في حاشيته على "شرح الخَرْشي لمختصر خليل" 118:6 من أن سبَبَه "سُئل صلى الله عليه وسلم عمن أراد وَطْءَ امرأة ائتمنه عليها رجل قد كان هو ائتُمِنَ على امرأة ذلك الرجل السائل، فخانه فيها ووطئها، فقال له: أدِّ الأمانة … ". فكلامٌ باطل لا يُلتفَتُ إليه!
(1) رواه أبو قتادة الأنصاري السُّلَمي فارسُ رسول الله صلى الله عليه وسلم، وقد قاله الرسول صلى الله عليه وسلم =

قال مالك: هذا تصرُّف من النبي صلى الله عليه وسلم بالإِمامة، فلا يجوزُ لأحَدٍ أن يَختصَّ بسَلَب إلَّا بإِذن الإِمام في ذلك قَبْلَ الحرب، كما اتَّفق ذلك من رسول الله صلى الله عليه وسلم (1).
وقال الشافعي: هذا تصرُّفٌ من رسول الله صلى الله عليه وسلم على سبيل الفُتيا، فيَستحق القاتلُ السَّلَبَ بغير إذن الإمام، لأنَّ هذا من الأحكام التي تَتْبَعُ--------------------------------------------
في غزوة حُنَين بعد نهاية القتال. ورواه عنه البخاري في "صحيحه" 6: 177 و 29:8، 33، ومسلم في "صحيحه" 12: 59، وأبو داود في "سننه" 3: 70، والترمذي في "جامعه" 57:7، ومالك في "الموطأ" 1: 301، وابن ماجه في "سننه" 2: 946، وأحمد في "المسند" 5: 295 و 306، كلاهما بنحو هذا اللفظ، وتمام الحديث عند جميعهم "من قَتَل قتيلاً له عليه بيِّنة فله سَلَبُه".
والسَّلَبُ هو فَرَصُ المحارب المقتول وسَرْجُه ولِجامُه وكل ما عليه من لباس وحِلية ومهاميز، وكلُّ ما مع المقتول من سلاح أو مال في نطاقه أو في يده أو كيفما كان.
وجاء من طريق أخرى عن أنس، عند أبي داود 3: 71، ولفظه: "عن أنس بن مالك قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يومئذِ - يعني يومَ حُنَين -: من قَتَل كافراً فله سَلَبُه فقَتَل أبو طلحة يومئذِ عشرين رجلاً، وأخَذَ أسلابَهم. قال أبو داود: هذا حديث حسن".
(1) في قول الإِمام القرافي - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -: "قال مالك: هذا تصرُّف من النبي صلى الله عليه وسلم بالإِمامة، فلا يجوزُ لأحَدِ أن يَختص بسَلَبِ إِلا بإِذن الإِمام في ذلك قَبْلَ الحرب، كما اتَفق ذلك من رسول الله صلى الله عليه وسلم إشكالٌ في قوله: (قبلَ الحرب). وهو أن مذهب الإِمام مالك - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -: لا يجوزُ للإِمام التنفيلُ إلَّا بعد الحرب، فهذا القول هنا (قبل الحرب) مشكلٌ ومُعارِضٌ لما تقرر في مذهبه وقد سألت طائفة من كبار العلماء من السادة المالكية عن هذا الإِشكال، وراسلتهم وكاتبوني مشكورين.
فطالت الأجوبة منهم عن هذا الِإشكال، فرأيت إثبات كلامهم وإجاباتهم وما يتصل بها في آخر الكتاب لطولها، فلتنظر هناك في ص 270.

أسبابَها كسائر الفتاوى. واحتَجَّ على ذلك بالقاعدةِ المتقدمة (1)، وهي أنَّ الغالب على تصرُّفه صلى الله عليه وسلم الفُتيا، لأنَّ شأنَهُ الرسالةُ والتبليغ.
وأمَّا مالكٌ: فخالَفَ أصلَهُ في القاعدة، وجعَلَهُ من باب التصرُّف بالإِمامة، بخلاف المسألتين المتقدمتين، وسببُه أمورٌ:
أحدُها: قولُهُ تعالى: {واعلَمُوا أنَّما غَنِمتُمِ من شيءٍ فأَنَّ للَّهِ خُمُسَهُ} (2). فالآية تقتضي أنَّ السَّلَبَ فيه الخُمُسُ لله عز وجل، وبقيتُهُ للغانمين. والآيةُ متواترة، والحديثُ آحاد، والمتواترُ مقدَّم على الآحاد (3).
وثانيها: أنَّ إِباحةَ هذا تُفضِي إِلى فسادِ النيَّات، وأن يَحمِلَ الِإنسانُ بنفسه على قِرْنهِ من الكُفِّارِ لما يَرى عليه من السَّلَب، فربما قَتَله الكافرُ وهو غيرُ مُخْلِصٍ في قتاله، فيَدخُلُ النار! فتذهَبُ النفسُ والدِّين! وهذه مَزَلَّة عظيمة تقتضِي أن يُترَك لأجلها الحديث (4)، لأنَّ الآحَادَ قد تُترَكُ للقواعد، لا سيَّما والحديثُ لم يُتْرَك، وإِنما حَمَلناه على حالةٍ وهو أن يُجعَل من باب--------------------------------------------
(1) في أثناء المسألة الأولى ص 111. وتلك القاعدة هي: "أن الغالب من تصرُّفاته صلى الله عليه وسلم عند الشافعي ومالك - تصرُّف بالفُتيا، فإن عامَّة تصرفاته التبليغ، فيُحمَلُ عليه تغليباً للغالب الذي هو وضْعُ الرسل - عليهم الصلاة والسلام - ".
(2) من سورة الأنفال، الآية 41.
(3) عُلَّقَ في حاشية مخطوطة الأحمدية هنا: الحديثُ خاص فيُخَصُّ به عمومُ الآية وإن كان خبرَ واحد.
(4) زاد المؤلف في "الفروق" 1: 208 في الفرق (36): "وسبَبُ مخالفة مالك لهذا الأصل أمور: منها أن ذلك ربما أفسد الإِخلاص عند المجاهدين، فيقاتلون لهذا السَّلَب دون نصر كلمة الإسلام، ومِن ذلك أنه يُؤدَّي أن يُقبِل على قَتْلِ من له سَلَبٌ دون غيره، فيقع التخاذلُ في الجيش، وربما كان قليلُ السَّلَب أشدَّ نكايةَ على المسلمين. فلأجل هذه الأسباب تَرَكَ هذا الأصل".

التصرُّف بالإِمامة، فإِذا قاله الإِمام صَحّ.
وثالثها: الاستدلالُ على صَرْفِه للتصرُّف باللإمامة. وذلك أنَّ هذا القول منه صلى الله عليه وسلم يَتبادَرُ للذهن منه أنه إِنما قاله صلى الله عليه وسلم لأنَّ تللق الحالةَ كانَتْ تقتضي ذلك ترغيباً في القتال. فلذلك نقول: متى رأى الإِمامُ ذلك مصلحةَ قاله، ومتى لا تكون المصلحةُ تقتضي ذلك لا يقولُه. ولا نَعني بكونه تصرُّفاَ بالإِمامة إلا هذا القدْر.
فهذه الوجوهُ هي المُوجِبَةُ لمخالفةِ مالكِ أصلَهُ وفي حَمْل (1) تصرُّفِ رسولِ الله صلى الله عليه وسلم على الفُتيا حتى يَثْبُت غيرُها، لأنها الغالب.
ونظائرُ هذه المسألة كثيرٌ في الشريعة، فتَفَقدْه تجده وتجد فيه عِلماً كثيراً ومُدْرَكاً حسناً للمجتهدين.

تنبيه
لا يتَوهم الفقيهُ أنَّ مِن هذه المسائلِ المختَلَفِ فيها: ما وقع بين عمر بن
الخطاب وأبي بكر الصديق رضي الله عنهما في سبايا بني حَنِيفة، فإِنَّ
الصديق رضي الله عنه أباحَهُنَ سَبْياً، ثم لمَّا وَلِيَ عمرُ بن الخطاب رضي الله عنه أمَرَ برَدِّهن لأهلهنّ، ولو كان الصديقُ رضي الله عنه حَكَم باسترقاقِ بني حنيفة صاروا مِلكاً للمسلمين، فلا يجوزُ لعمر رضي الله عنه إِتلافُهُ عليهم.
بل كان ذلك من الصديق رضي الله عنه على سبيل الفتوى، لا جَرَم جاز لعمر رضي الله عنه مخالفتُه، لأنها مسألةُ اجتهادِ لم يَحْصُل فيها--------------------------------------------
(1) قولُه: (وفي حَمْلِ …)، هكذا جاءت العبارة بالواو قل (في)، في نسخة
(ر)، وهي في غيرها من غير واو.

إِجماع، ولم يتَّصِل بها حُكم، فاعلم ذلك فإِنَّ كثيراً من الفقهاء يَستشكلُ
إطلاقَ عمر رضي الله عنه لبني حنيفة مع أنَ الصديق استرقهم. ولولا تقريرُ
هذه القواعد لعَسُرَ في ظاهرِ الحال فَهْمُ ذلك، فإِنَّ المتبادِرَ إلى الفَهْم أنه مما
حَكَمَ به الصديق رضي الله عنه.