📘 আল-ইহকাম ফী তামীযিল ফাতাওয়া আনিল আহকাম ওয়া তাসাররুফাতিল কাদী ওয়াল ইমাম (আল-কারাফি - মৃত্যু 684 হিজরী)

شافعيٍّ فحَكَمَ بصحته: صار هذا نصَّاً مِن قِبَل صاحب الشرع في خصوص هذا الرجل الحالف، دون غيرِهِ من الحالفين الذين لم يتصل بهم حكمُ حاكم، لأنَّ الله تعالى قرَّره بالِإجماع، وما قرَّره الله تعالى بالِإجماع فقد دلَّ دليلٌ قطعي مِن قِبَل صاحب الشرع عليه.
فتَحقَّق التعارُضُ بَيْنَ الدليلِ الدالِّ عند مالك على أنَّ أنكحة المُعَلِّقين على هذه الصُّورة باطلة، وبَيْنَ هذا الدليل الواردِ في هذه الصورة، وهو أخصُّ من الدليل العام الذي لمالك، لتناوله جميع الصور وهذا يَتناولُ هذه الصُّورةَ خاصّة.
ومتى تعارَض الخاصُّقُ والعامُّ يُقدَّمُ الخاصُّ على العام، فلو قلنا: يُنقَضُ هذا الحكمُ لَزِمَ مخالفةُ هذه القاعدة أيضًا مع مخالفةِ الإِجماع، وكذا يَبْطُلُ النَّصُّ الخاصُّ المُعارِضُ للدليل العام، وهو محذورٌ غيرُ محذورِ الإِجماع.
فظهر حينئذٍ أنَّ في مسائل الخلاف - إِذا حكَمَ فيها الحاكم - مانِعَينِ من النقص، وفي المُجمَعِ عليه مانعٌ واحدٌ. ومِن العَجَب كيف صار المختلَفُ فيه أقوى من المجمَع عليه؟
وظهر أيضًا أن عدَمَ نقضِ حُكمِ الحاكم في مسائل الخلاف راجعٌ إِلى قاعدةٍ أصولية، وهي تقديمُ الخاصّ على العامّ من الأدلَّة الشرعية. وهذا موضعٌ حسَنٌ فتَنَبَّهْ له.

‌‌السُّؤَالُ السَّابِعُ عَشَرْ
إِذا حَكم الحاكم بمُدْرَكٍ مختلَفٍ فيه (1)، كشهادة الصّبيان، أو الشاهدِ واليمين، أو العوائدِ المختلَفِ في اعتبارها، كعادةِ الأزواج في النفقة، هل هي عادةٌ تُصَيّرُ القولَ قول الزوج أم لا؟ وهل يكون ذلك حُكمًا بذلك المُدرَك أم لا؟ وهل لأحدٍ نقضُهُ لبُطلانِ المُدرَكِ عنده ويقول: هذا الحكمُ عندي بغير مُدرَك فإِنَ شهادةَ الصبيان والعَدَمَ سواء، والحكمُ بغير مُدرَك يُنقَضُ إِجماعًا، فأنقُضُ هذا الحكم؟ أم ليس لأحدٍ ذلك؟
جَوَابُهُ
أن المُدْرَك المختلَف فيه قسمان:
تارةً يكونُ في غاية الضعف، فهذا يُنقَضُ قضاءُ القاضي إِذا حَكَمَ به، لأنه لا يَصْلُح أن يكون مُعارِضًا للقواعد الشرعية، فيكون هذا الحُكم على خلاف القواعد، وما كان على خلاف القواعد الشرعية من غير مُعارِضٍ يُقَدَّمُ عليها نُقِضَ إِجماعًا.
وإِن كان المُدْرَك متقاربًا مع ما يُعارِضُه في الشريعة: فهاهنا خِلافان أحدُهما في المُدرَك، والآخَرُ في الحكم المترتب عليه. فإِذا حَكَم الحاكم--------------------------------------------
(1) سبق تعليقًا في ص 35 ضبطُ لفظ "المُدْرَك" فانظره.
ووقع في نسخة (ر) هنا فقط: (بمدلولٍ مختلَفٍ فيه). وهو تحريف عن (بمُدْرَك) كما تكرَّر فيها على الصواب.

بذلك الحكم الذي يقتضيه ذلك المُدرَكُ امتَنَع نقضُ ذلك الحكم، لاتصال حكم الحاكم به.
وليس حكمُه بأحدِ القولين في الحكم حكمًا منه بأحدِ القولين في المُدرَك، ولو كان كذلك لامتنع الخلافُ بعد ذلك في الشاهد واليمين، لكون بعض الحكام حكَم به، لكنه لا يرتفع الخلافُ في هذه المداركِ أبدًا إِلَّا أن ينعقدَ إِجماعٌ في عصر من الأعصار على أحدِ القولين فيها.
فظهر حينئذٍ أنَّ الحكم بالمُدْرَكِ المختلَفِ فيه ليس حكمًا بالمُدْرَك، بل بمقتضاه.
ويُوضحهُ أن الحاكم لم يقصد الإِنشاء في نفسه إِلَّا في إِثرِ ذلك المُدرَك، لا في ذلك المُدرَك، بل القضاء في المدارك مُحال، لأنَّ النزاع فيها ليس من مصالح الدنيا بل من مصالح الآخرة (1).
وتقريرُ قواعدِ الشريعة وأصولِ الفقه: كلُّهُ من هذا الباب، لم يَجعل الله تعالى لأحدٍ أن يَحكمَ بأحد القولين فيه ويُعيّنَه بالحكم (2)، بل إِنما يَجعَلُ له أن يُفتي بأحد القولين، والفُتْيا لا تَمنَعُ خصمَهُ أن يُفتي بما يراه أيضًا، بخلاف الحُكم يَمنَعُ خصمَه من مذهبه، ويُلجئهُ إِلى القول المحكوم به.
وقولُهُ (3): (إِنَ الحاكم حكَمَ بغير مُدْرَك): ممنوعٌ، بل كلُّ مُدرَكٍ مختلفٍ فيه اختلافًا متقاربًا، كلا القولينِ في ذلك المُدرَك معتَبرٌ شرعًا عند--------------------------------------------
(1) تقدم للمؤلف بيانُ هذا في ص 37 فانظره.
(2) تقدم تعليقًا في ص 36 - 37 إيضاحُ هذا المعنى عن المؤلف وابن تيمية - رَحِمَهُمَا اللهُ تَعَالَى -.
(3) أي قولُ السائل كما تقدم فحواه في نصّ السؤال السابع عشر في ص 82.

مَنْ رآه مِن حاكمِ أو مُفْتٍ، فلا معنى لقوله: (حكَمَ بغير مُدرَك)، بل إِنما يصحُّ ذلك إِذا حكمَ بما هو في غاية الضعف كما تقدم (1)، أمَّا في المُدرَك المتقاربِ الخلاف فلا.--------------------------------------------
(1) قريبًا في ص 82.

‌‌السُّؤَالُ الثَّامِنُ عَشَرْ
هل يُتصوَّرُ أن يَحكمُ الحاكمُ بحكمٍ مختلَفٍ فيه والمُدرَكُ مُجمَعٌ عليه، أم لا يُتصوَّرُ أن يَحكم بحكمٍ مختلفٍ فيه إِلَّا لِمُدركَينِ مختلِفَين متعارضَين لأنه المتصوَّر؟ وكيف يكون الحكمُ مختلفًا فيه والمُدرَكُ متفقٌ عليه؟ بل إِن اتفَقَا (1) على المُدرك اتفقا في الحكم.
جَوَابُهُ
نعَمْ يُتصوَّرُ أن يَحكم بحكمٍ مختلَفٍ فيه والمُدْرَكُ متفَق عليه، وأن يَحكم بحكمٍ متفَقٍ عليه والمُدرَكُ مختلَف فيه طردًا وعكسًا.
لأنَّ المُدرَك إِن أُريدَ به ما يَعتمدُ عليه الحاكمُ من الحجاج كالبيِّنةِ ونحوها، دون أدِلَّةِ الفتاوى كالكتاب والسُّنَّة: يجوزُ أن يكون المُدرَكُ مجمَعًا عليه والحكمُ مختلفًا فيه، كما إِذا شَهِدَ عنده عَدْلانِ بالرضاع بين الرجل وامرأته بمَضَّةٍ واحدة، أو أنه علَّقَ طلاقَ امرأته قبل العقد عليها، فإِنه يَحكمُ بفَسْخِ النكاح وإِبطالِه.
وهذا الحكمُ في الصورتين مختلَفٌ فيه، والحُجَّةُ وهي الشاهدان مُجمَعٌ عليها.
وعكسُهُ تكون الحُجَّة مختلَفًا فيها والحكمُ متفق عليه نحوُ حكمِه بالشاهدِ واليمين في القِصاصِ في الجِراح، فإِنَّ القصاص في الجراح متفقٌ--------------------------------------------
(1) أي كلٌّ من المجتهدَينِ المختلفين في الحكم.

عليه، ولكنْ إِثباتُهُ بالشاهدِ واليمينِ أكثرُ العلماءِ على مَنْعه، وهو مشهورُ مذهبِ مالك رحمه الله. فقد تُصوِّرَ الأمرانِ في المُدرَكِ بمعنى الحُجَّة.
وأما إن أُريد بالمُدرَكِ الدليلُ الذي هو مستند الفتاوى عند المجتهدين:
فقد يكون الحكمُ مختلَفًا فيه والمُدرَكُ متفقًا عليه، ويقَعُ الخلافُ: إِمَّا لأنه دَلَّ عند الخصم على نقيضِ ما دل عليه عند الآخر، وإِمَّا لقوله بمُوجَبِه (1)، وإمَّا لإِعتقادِهِ نَسْخَه، أو أنه معارَضٌ بما لا يراه الآخَرُ مُعارِضًا له.
كما يَحكمُ الحنفيُّ ببطلان وقفِ المنقول (2)، بناءً على قولِه تعالى: {مَا جَعَلَ اللَّهُ مِنْ بَحِيرَةٍ وَلَا سَائِبَةٍ} (3). والوقفُ عنده سائبة، مع أنَّ الكتاب العزيز متفَقٌ على كونه حُجَّة.
ويحكمُ الشافعيُّ بصحةِ استمرار نكاحِ المُعَلِّق قبلَ الملك بناء على قوله صلى الله عليه وسلم "الطَّلاقُ لمن مَلَكَ السَّاق" (4). وبفَسْخِ البيع بناءً على خيارِ المجلس مع الإتفاقُ على الحديث فيه، ونظائرهُ كثيرة.--------------------------------------------
(1) أي بظاهره كما في اختلاف الشافعي والحنفي في متروك التسمية عمدًا.
(2) بطلانُ وقف المنقول قولٌ في المذهب الحنفي، وليس هو المذهبَ كما يقتضيه إطلاقُ كلام المؤلف هنا، بل المذهبُ جوازُه على تفصيل فيه، يُعلم بمراجعة كتاب الوقف من كتب الحنفية.
(3) من سورة المائدة، الآية: 103.
(4) رواه ابن ماجه في "سننه" 1: 673 عن ابن عباس، والدارقطني في "سننه" ص 440 عن ابنِ عباس وعصمةِ بنِ مالك رضي الله عنهما. ولفظُ ابن ماجه: "قال ابن عباس: أتَى النبي صلى الله عليه وسلم رجلٌ فقال: يا رسول الله، إن سَيِّدي زَوَّجني أمَتَه، وهو يُريد أن يُفرِّق بيني وبينها؟ قال: فصَعِدَ رسول الله صلى الله عليه وسلم المنبَر فقال: يا أيها الناس، ما بالُ أحدِكم يُزَوِّجُ عبدَه أمَتَه، ثم يريدُ أن يُفرِّقَ بينهما؟! إنما الطلاقُ لمن أخَذَ بالسَّاق".=

وقد يكون الحكمُ متفقًا عليه والمدرَكُ مختلفًا فيه بأن يكون في الواقعةِ حديثان، كل واحد منهما صحيحُ عند أحدِ القائلَينِ بذلك الحكم، غيرُ صحيح عند الآخر، فيتفقانِ على الحكم بناء على الحديثين، ويختلفانِ في المُدرَك. فظهر أنه لا يَلْزَمُ من الإتفاق على المُدرَك الإتفاق على الحكم ولا بالعكس.--------------------------------------------
= وفي سنده عند ابن ماجه (عبدُ الله بن لَهِيعة) وقد ضعَّفه بعضهم، وقوَّاه بعضُهم، وعلى هذا جَرَى الحافظ الهيثمي في مواضع من كتابه "مجمع الزوائد" فقال في الجزء 52:7 "وفيه - أي ابنِ لَهِيعة - ضَعْف، وقد يُحسَّنُ حديثه" وفي 196:4 و 325:5 "وفيه ضَعْف، وحديثُه حسن" وفي 1: 155 و 23:5 و 10: 16 "وحديثُه حَسَن"، وفي 1: 16 "وفيه ابنُ لَهِيعة، وقد احتَجَّ به غيرُ واحد".
وقال الشوكاني في "نيل الأوطار، 203:6 "وطرُقُ هذا الحديث يُقوِّي بعضُها بعضًا. وقال ابن القيِّم: إنَّ حديث ابن عباس وإن كان في إسناده ما فيه فالقرآنُ يَعضُدُه، وعليه عمَلُ الناس. وأراد بقوله، القرآنُ يَعضُده نحوَ قوله تعالى: {إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ} وقوله تعالى: {وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ}. انتهى.
فالحديثُ حسَنٌ لذاته أو لغيره، وكلاهما حُجَّةٌ كما هو معلوم.

‌‌السُّؤَالُ التَّاسِعُ عَشَرْ
قولُ الفقهاء: إِذا حكَمَ الحاكمُ في مسائل الخلاف لا يُنقَض حُكمُه، هل يتناوَلُ ذلك المَدارِكَ المجتهَدَ فيها؟ وهل هي حُجَّة أم لا؟ وهل يُتصوَّرُ الحكمُ فيها أم لا؟ وهل هذه العبارةُ على إطلاقها أم يُستثنَى منها بعضُ المختلَفِ فيه؛ وإِذا استُثني منها بعضُ المختلَفِ فيه هل يُستثنَى معه المدارِكُ المختلَفُ فيها أم لا؟
جَوَابُهُ
أنَّ هذه العبارة مخصوصة (1)، وقد نصَّ العلماء على أن حُكمَ الحاكم لا يَستقرُّ في أربعةِ مواضعَ ويُنقَضُ: إِذا وقع على خلاف الِإجماعِ، أو القواعدِ، أو النصِّ، أو القياس الجليّ (2). وهذه الثلاثة الأخيرة هي من مسائل الخلاف، وإِلأَ لم يكن إِلاًّ قسمٌ واحد، وهو المُجمَعُ عليه، فخرَجَ من إِطلاقهم بنصوصهم هذه الصُّورُ الثلاث.
وأما المَدارِكُ المجتَهدُ في كونها حُجَّةً أم لا: فلا تندرجُ في عمومِ قولهم الذي قصدوه، لأنَ مقصودَهم الفروعُ التي يقعُ التنازُعُ فيها بين الناس لمصالح الدنيا.--------------------------------------------
(1) بعض هذا الجواب في "تبصرة الحكام" 1: 55، 59 - 60.
(2) مثَّلَ المؤلفُ - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى - لنقض الحكم في هذه المواضع الأربعة في جواب (السؤال التاسع والعشرون) فانظره.

وأدِلَّةُ الشريعة وحِجاجُ الخصومةِ المختلَفُ فيها كالشاهدِ واليمينِ ونحوه: إنما وقَع النِّزاعُ فيه لأمر الآخرة، لا لمصلحةِ تعودُ على أحدِ المتنازِعَينِ في دنياه، بل النِّزاعُ فيها كالنزاع في العبادات. ومقصودُ كل واحد من المتنازِعَينِ ما يتقرَّرُ في قواعد الشريعة على المكلَّفين إِلى يوم القيامة، لا شيءٌ يَختصُّ به هو، فلا تندرجُ في قولِ الفقهاءِ هذه الصُّوَرُ أصلاً.
واعلم أنَّ معنى قول العلماء: إِنَّ حُكمَ الحاكم يُنقَضُ إِذا خالف القواعدَ أو النصوصَ أو القياسَ الجلي: إِذا لم يعارِض القواعدَ أو القياسَ الجليَّ أو النصَّ ما يُقدَّمُ عليه، وإلَاّ فإذا حَكَم بعقدِ السَّلَم أو الِإجارة أو المساقاة، فقد حَكَم بما هو على خلاف القواعد الشرعية، لكنْ لِمُعارِضٍ راجح فلا جَرَمَ لا يُنقَض، وإِنما النقضُ، عند عدم المُعارِضِ الراجحِ فاعلم ذلك.

‌‌السُّؤَالُ الْعِشْرُونْ
هل المانعُ من نقضِ حكم الحاكم ما يقوله بعضُ الفقهاء: من أنَّ نَقْضَه يؤدّي إِلى بقاء الخصوماتِ؟ أو أَمرٌ آخر.
جَوَابُهُ
أنَّ المانع غيرُ ما ذكره بعضُ الفقهاء، وهي قاعدةٌ مقرَّرة في أصول الفقهِ وقواعدِ الشرع، وهي أنه إِذا تعارض الخاصُّ والعامّ قُدِّم الخاصّ على العامّ.
وقد تقدَّم بَسْطُه في الفرق بين حُكمه بالمُجمَع عليه وبين حُكمه بالمختلَفِ فيه (1)، مع أنَّ كليهما لا يُنقَضُ إِجماعًا. وتخريجُ الأحكام على القواعد الأصوليَّة الكليَّة أولى من إِضافتها إلى المناسبات الجزئية، وهو دأبُ فُحولِ العلماء دون ضَعفَةِ الفقهاء.--------------------------------------------
(1) وذلك في جواب (السؤال السادس عشر) في ص 80 - 81. وسيأتي في ختام جواب (السؤال السادس والعشرون) ص 129 ما يؤيد هذا الذي قاله المؤلفُ هنا فانظره.

‌‌السُّؤَالُ الْحَادِي وَالْعِشْرُونْ
هل مِن شَرْطِ حُكمِ الحاكم الذي لا يُنقَض، أن يكون في صُوَرِ النِّزاع، أم يكفي فيه أن يكون قابلاً للنَزاع والخِلاف، وإِن لم يقع فيه خلاف؟
جَوَابُهُ
أنَّ وقوعَ الخلاف ليس شرطًا، بل إِذا كانت الصورةُ مسكوتًا عنها، وقد حَكمَ فيها الحاكمُ بما هي قابلة له: لا يُنقَض، وإِن حَكَم بالمسكوتِ عنه بما هو خلافُ القواعد: نُقِض، ولا فَرْقَ في عدمِ النقض بين المسكوتِ عنه وبين ما قد وَقَعَ فيه الخلاف.

‌‌السُّوَالُ الثَّانِي وَالْعِشْرُونْ
هل يجبُ على الحاكم أن لا يَحكم إِلَّا بالراجح عنده؟ كما يجب على المجتهد (1) أن لا يُفتي إِلَّا بالراجح عنده؟ أَوْ لَهُ أن يَحكم بأحدِ القولين وإِن لم يكن راجحًا عنده (2)؟
جَوَابُهُ
أنَّ الحاكم إِن كان مجتهِدًا فلا يجوز له أن يَحكم أو يُفتي إلَّا بالراجح عنده، وإِن كان مقلِّدًا جاز له أَنْ يُفتي بالمشهور في مذهبه، وأَنْ يَحكُمَ به وإِن لم يكن راجحًا عنده، مقلِّدًا في رجحانِ القول المحكوم به إِمامَهُ الذي يُقلِّدُه، كما يُقلِّدُه في الفُتْيا. وأما اتّباعُ الهوى في الحكم أَو الفُتْيَا فحرامٌ إِجماعًا.
نعَمْ اختلف العلماء فيما إِذا تعارضت الأدلَّةُ عند المجتهدِ وتساوَتْ، وعجَزَ عن الترجيح هل يتساقطان أو يَختارُ واحدًا منهما يُفتي به؟ قولانِ للعلماء.
فعلى القولِ بأنه يَختارُ أحدَهما يُفتي به: له أن يختار أحدَهما يَحكمُ به، مع أنه ليس أرجحَ عنده بطريقِ الأولى، لأنَ الفُتْيَا شَرْعٌ عام على--------------------------------------------
(1) في نسخة (ر): (على المفتي). وكلاهما صحيح كما تتبيَّنَه بعدُ.
(2) هذا السؤال وجوابه منقول في "تبصرة الحكام" 1: 52، 56. وفتاوى الشيخ محمد عليش المسماة "فتح العلي المالك على مذهب الإمام مالك" 1: 58 - 59.

المكلّفين إِلى قيام الساعة، والحكمُ يختصُّ بالوقائع الجزئية الخاصَّة فتجويزُ الاختيار في الشرائع العامَّة أولى أن يجوز في الأمور الجزئية الخاصَّة، وهذا مقتضى الفقهِ والقواعد الشرعية.
ومن هذا التقرير يُتصوَّرُ الحكمُ بالراجح وغيرِ الراجح، وليس ذلك اتّباعًا للهوى، بل ذلك بعدَ بَذْلِ الجهدِ والعجزِ عن الترجيحِ وحصولِ التساوي، أمَّا الحكمُ أو الفُتيا بما هو مرجوحٌ فخلافُ الإِجماع (1).--------------------------------------------
(1) نقل العلامة الشيخ عليش - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى - هذا السُّؤَالُ وجوابه في فتاواه (فتح العلي المالك) 1: 58 - 59 ثم أتبعَهُ بقوله: "فانظر وتأمل قول القرافي - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى - كيف مَنَع المجتهدَ من الحكم والفتيا إلَّا بالراجح عنده، وأجازَ للمقلِّد أن يُفتي أو يَحكم بالمشهور وإن لم يكن راجحًا عنده ولا صحيحًا في نظره، مع كونه أهلاً للنظر وعارفًا بطرق الترجيح وأدلةِ التشهيرِ والتصحيح، فإذا نَظَر ورجَحَ عنده غيرُ المشهور، جاز له أن يفتي بغير الراجح عنده إن كان مشهورًا عند إمامه وإن كان شاذًا مرجوحًا في نظره، لكونه يُقلِّدُ في ترجيح المشهور إمامَهُ الذي قلَّده في الفتوى.
فإن قلت: لفظُ الجواز يقتضي أن ليس على المقلَّد من مُفتٍ أو عالم أن يُقلِّدَ إمامَه في رجحان قول من أقواله ولو رَجَحَ عنده الإِمامُ القائل، لأنه إذا لم يكن تقليده لهذا الإِمام في أصل القول لازمًا، بل له أن يُقلِّدَه أو يُقلِّدَ غيرَه وإن كان الغيرُ مفضولاً في اجتهاده - حسبما هو مختار القاضي أبي بكر وجماعةٍ من الأصوليين والفقهاء وأكثرِ الشافعية وصحَّحه ابنُ الصلاح - فيكون فيه دليل على جواز العمل بغير الراجح قضاءَ وفتوى، إذ لا زائدَ في المشهور سوى الرجحان.
قلت: لا دليل فيه على جواز العمل بغير الراجح، لأنه لا يَلزَمُ من العمل على المرجوحِ عنده الراجحِ في نظر إمامه أو عكسِه العَملُ بالمرجوح في نظرهما معًا، والله تعالى أعلم.
فإن قلتَ: قولُ شهاب الدين القرافي - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -: "أمَّا الحكمُ والفتيا بما هو مرجوح فخلافُ الإِجماع" مع قوله أولَ الكتاب في ص 44: "للحاكم أن يَحكم بأحدِ =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= القولين المتساويين من غير ترجيح ولا معرفةِ أدلة القولين إجماعًا": تدافُعٌ وتناقضٌ كما توهَّمه القاضي برهان الدينَ ابن فرحون - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى - في "تبصرته".
وبيانُهُ بأن يقال: قولُهُ: للحاكم أن يَحكم بأحد القولين الخ … يقتضي أنه يجوز له الحكم بأحدهما ابتداء من غير تكليف بنظرِ في الراجح منهما. وقولُهُ: إذا تعارضت الأدلة عند المجتهد وتساوت وعجز عن الترجيح الخ … يقتضي أنه لا يَحكم بغير الراجح إلَّا بعد إمعان النظرِ هل في القولين راجحٌ أو لا؟ حتى يَعجزَ عن الترجيح ويَحصُلَ التساوي.
قلتُ: لا تدافُعَ بين الكلامين ولا تناقض، لأن ما كُلِّفَ فيه بالنظر إنما هو حيث يكون في القولين راجِحٌ ومرجوحٌ والمقلِّدُ أهلٌ للترجيح، وحيث أجاز الحكمَ بأحد القولين من غير نظرٍ فرَضَ القولين متكافئين لا راجحَ فيهما في نظره، فلا تدافُعَ لعدم شرطه الذي هو اتحادُ المحكوم عليه، والله سبحانه وتعالى أعلم.
فإن قلت: قولُهُ: "أمَّا الحكمُ والفتوى بما هو مرجوح فخلافُ الإِجماع". يُناقضُ قولَه: "فإن كان مقلِّداَ جاز له أن يفتي بالمشهور في مذهبه وأن يحكم به وإن لم يكن راجحًا عنده" ومُدافعٌ له.
قلتُ: الذي حُكِيَ الإِجماعُ على تحريمه ومنعه إنما هو أن لا يفتي بالراجح في نظره ولا في نظر مقلِّده وإمامه معًا، والذي جُوِّزَ فيه الحكُم والفتوى بالمرجوح إنما هو إذا كان راجحًا في نظر متبوعه مرجوحًا في نظره هو، فلم يخرج في محل الجواز عن الراجح جملة، وفي محل الإِجماع قد خَرَج عنه جملةً، والله أعلم".

‌‌السُّؤَالُ الثَّالِثُ وَالْعِشْرُونْ
إِذا قلتم: إِنَ حُكمَ الحاكم إِنشاءٌ في النفس، والنَّذْرُ أيضًا إِنشاءُ حُكمٍ لم يكن متقررًا فقد استويا في الإِنشاء وأنَّ كليهما يَتعلَّقُ بجُزْئيٍّ دون شَرْعٍ عامّ، فهل بينهما فَرْقٌ أو هما سَواء؟.
جَوَابُهُ
أنَّهما وإِن استويا في معنى الإِنشاء فبينهما فروق:
أحدُها: أنَّ العُمدة الكبرى في النَّذرْ ونحوِه هو: اللفظ، فإِنه هو السبب الشرعي الناقلُ لذلك المندوبِ المنذورِ إِلى الوجوب، كما أنَّ سبَبَ حُكمِ الحاكم إِنما هو الحُجَّة، وحُكمُ الحاكم مستقلٌّ دون نطق والقولُ الواقعُ بعد ذلك إِنما هو إِخبارٌ بما حَكَم به، وأمْرٌ بالتحمُلِ عنه للشهادةِ في ذلك.
وثانيها: أنَّ النَّذْرَ إِلزامٌ لمُنشئِه، والحكمَ إِلزامٌ للغير.
وثالثُها: أنَّ حُكمَ الحاكم قد يكون إِطلاقًا وإِبطالاً وإِباحة، كما في الحكم بإِبطال الملك مِن الأراضي بعد ذهابِ الإِحياء عنها، ولا يتعيَّنُ حُكمُ الحاكم للإِلزام، بل قد يكون إِلزامًا وقد لا يكون إِلزامًا، وأمَّا النَّذْرُ فلا يقع إِلَّا إِلزامًا.
ورابُعها: أن الحُكمَ قد يكونُ مقصودُهُ التحريم كفَسْخِه للنكاح، فإن مقصوده التحريمُ على الزوج، وأمَّا النَّذْرُ فلا يكون مقصودُهُ التحريم بل الوجوب.

فإِن قيل: مَنَ نَذَر تَرْكَ مكروهٍ فقد حرَّمه على نفسه، فقد تعلَّق النَّذْرُ بالتحريم؟
قلنا: المقصودُ الوجوب، لأنَّ تَرْكَ المكروه مندوب، فنَقَلَ النَّذْرُ ذلك المندوبَ إلى الوجوب.

‌‌السُّؤَالُ الرَّابِع وَالْعِشْرُونْ
المجتهِدُ إِذا كان حاكمًا فهو يُفتي باجتهادِه، ويَحكمُ باجتهادِه. فالإِخبارانِ صادرانِ عن اجتهاد، فما الفرقُ بينهما لا سيَّما في واقعة لم تتقدَّمْ فيها فُتْيَا ولاحُكم؟ وهو يُخبِرُ في الفُتيا والحُكم عما لَزِمَ المكلَّفَ في تلك الواقعة، ولا يُفرِّقُ بأنَّ الحُكمَ لا يُنقضُ والفُتْيَا قابلة للمخالفة، فإِنَّ امتناع النقض فَرْعُ معرفةِ كونهِ حُكمًا؟
جَوَابُهُ
أنَّ الفرق بين الحالتين أنه في الفُتيا يُخبِرُ عن مقتضَى الدليلِ الراجحِ عنده، فهو كالمترجِمِ عن اللَّهِ تعالى فيما وجَدَهُ في الأدِلَّةِ، كتَرْجُمانِ الحاكمِ يُخبرُ الناسَ بما يجدُه في كلام الحاكم أو خطِّه، وهو في الحكم يُنشئُ إِلزامًا أو إِطلاقًا للمحكومِ عليه، بحسبِ ما يَظهر له من الدليلِ الراجحِ والسبَبِ الواقع في تلك القضيَّة الواقعة.
فهو: إِذا أخبَرَ الناس أَخبرَهُم بما حكمَ به هو، لأنَّ الله عز وجل فوَّض إِليه ذلك، بما وَرِثَهُ عن رسول الله صلى الله عليه وسلم مما في قوله تعالى: {وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ} (1).
وإِذا أخبَرَ الناسَ بالفُتيا أخبرَهُم عن حكمِ الله الذي فهِمَهُ عن الله عز وجل في أدلَّة الشريعة، فهو في مَقام الحُكمِ كنائب الحاكمِ يَحكمُ--------------------------------------------
(1) من سورة المائدة، الآية 49.

بنفسه، ويُنشئُ الإِلزامَ والإِطلاقَ بحسبِ ما يقعُ له من الأسبابِ والحِجاج، لأنَّ مُستنِيبَه جَعَل له ذلك، بخلاف الترجمان الذي جُعِلَ مُتَبِعًا لا مُنشِئًا.
وكما أنَّ نائب الحاكم يُخبِرُ عن إِلزام نفسه، كذلك الحاكمُ المجتهدُ في الشريعة يُخبِرُ عن إِلزام نفسه، لأنه نائبُ اللَّهِ عز وجل في أرضه على خلقه، وفَوَّض إِليه الإِنشاءَ للأحكام بين الخلق، ويَصيرُ ما أنشأه كنصٍّ خاصًّ واردٍ الآن مِن قِبَل الله عز وجل في هذهِ الواقعة، ولذلك لا يُنقَض، لأنَّ الخاصَّ مقدَّم على العام، كما تقدَّمَ بيانُه وبَسْطُه (1).
فهذا هو الفرقُ بين حُكم الحاكم باجتهاده وبين فُتياه باجتهاده.--------------------------------------------
(1) في ص 81.

‌‌السُّؤَالُ الخَامِسِ وَالْعِشْرُونْ
ما الفرقُ بين تصرُّفِ رسولِ الله صلى الله عليه وسلم بالفُتيا والتبليغ، وبين تصرُّفِه بالقضاء، وبين تصرُّفِه بالِإمامة؟ وهل آثارُ هذه التصرُّفات مختلِفةٌ في الشريعة والأحكامِ أو الجميعُ سواءٌ في ذلك؟ وهل بين الرسالة وهذه الأمور الثلاثةِ فَرْقٌ أو الرسالةُ عَيْن الفُتيا؟ وإِذا قلتم: إِنها عَيْن الفُتيا أو غيرُها، فهل النُبوَّة كذلك أو بينها وبين الرسالة فَرْقٌ في ذلك؟ فهذه مقامات جليلة، وحقائقُ عظيمة شريفة، يَتعيَّن بيانُها وكشفُها والعنايةُ بها، فإِنَّ العلم يَشْرُفُ بشرف المعلوم (1).
جَوَابُهُ
أنَّ تصرُّف رسول الله صلى الله عليه وسلم بالفُتْيا هو إِخبارُه عن الله تعالى بما يَجِدُهُ في الأدلَّةِ من حُكم الله تبارك تعالى، كما قلناه في غيره صلى الله عليه وسلم من المُفتين.
وتصرُّفُهُ صلى الله عليه وسلم بالتبليغ هو مقتضى الرسالة، والرسالَةُ هي أَمْرُ الله تعالى له بذلك التبليغ. فهو صلى الله عليه وسلم يَنْقُلُ عن الحقّ للخلقِ في مقامِ الرسالةِ: ما وَصَل إِليه عن الله تعالى. فهو في هذا المقام مبلِّغٌ وناقلٌ عن الله تعالى. ووَرِثَ عنه صلى الله عليه وسلم هذا المقامَ المحدِّثون رُواةُ الأحاديثِ النبويةِ وحَمَلَةُ الكتابِ العزيز لتعليمه--------------------------------------------
(1) هذا السُّؤَالُ بتقاسيمه الأربعة وجوابه بالأمثلة والتفصيل، استقاه الإِمام ابن القيم في كتابه "زاد المعاد" 2: 456 - 458، وذكره بتلخيص وإجمال عَقِبَ ذكرِهِ غزوة حُنَين، دون أن يشير إلى مُنشئِه ومُفَصِّله الإمامِ القرافي - رَحِمَهُمَا اللهُ تَعَالَى -.

للناس، كما وَرِثَ المفتي عنه صلى الله عليه وسلم الفُتْيا.
وكما ظهَرَ الفرقُ لنا بين المفتي والراوي، فكذلك يكون الفرقُ بين تبليغه صلى الله عليه وسلم عن رَبِّه وبين فتياه في الدين. والفرقُ هو الفرقُ بعينه، فلا يَلْزَمُ من الفُتيا: الروايةُ، ولا مِن الرواية: الفُتيا، من حيث هما روايةٌ وفُتيا.
وأما تصرُّفُه صلى الله عليه وسلم بالحُكم فهو مغايرٌ للرسالة والفُتيا. لأنَّ الفُتيا والرسالة تبليغٌ محضٌ واتِّباعٌ صِرْف، والحكمُ إِنشاءٌ وإِلزامٌ من قِبلَهِ صلى الله عليه وسلم بحسب ما يَسْنَح من الأسباب والحِجَاج، ولذلك قال صلى الله عليه وسلم: "إِنكم تختصمون إِلي، ولعلَّ بعضَكم أن يكون ألحنَ بحُجَّتِه من بعض؟ فمن قَضَيتُ له بشيء من حق أخيه فلا يأخذْه إِنما أقتطع له قطعةً من النار! " (1).--------------------------------------------
(1) رواه البخاري في ستة مواضع من "صحيحه" عن أم سَلَمة زوج النبي صلى الله عليه وسلم، في كتاب المظالم في باب إثم من خاصم في باطل وهو يعلم 5: 77 بشرح "فتح الباري"، وفي كتاب الشهادات في باب من أقام البينة بعد اليمين 5: 212، وفي كتاب الحِيَل في باب إذا غصَبَ جارية فزَعَم أنها ماتت 12: 299، وفي كتاب الأحكام في باب موعظة الإِمام للخصوم 139:13، وفي باب من قُضي له بحق أخيه فلا يأخذه 13: 151، وهنا استوفى الحافظ ابن حجر شرحَ هذا الحديث، وفي باب القضاء في
كثير المال وقليله 13: 156.
ورواه عنها أيضًا مسلم في "صحيحه" في كتاب الأقضية في باب بيان أن حكم الحاكم لا يُغَيِّرُ الباطنَ 12: 4 - 7 من "شرح صحيح مسلم" للنووي. وأبو داود أيضًا في الأقضية في باب في قضاء القاضي إذا أخطأ 3: 301 - 302. والنسائي في كتاب آداب القُضاة في باب الحكم بالظاهر 8: 233، وفي باب ما يقطع القَضاء 8: 247. والترمذي في أبواب الأحكام في باب ما جاء في التشديد على من يُقضَى له بشيء ليس له أن يأخذه 83:6. وابن ماجه في كتاب الأحكام في باب قَضِيَّة الحاكم لا تُحِلُّ حرامًا ولا تُحرِّم حلالاً 2: 777. =