📘 আল-ইহকাম ফী তামীযিল ফাতাওয়া আনিল আহকাম ওয়া তাসাররুফাতিল কাদী ওয়াল ইমাম (আল-কারাফি - মৃত্যু 684 হিজরী)

أمَّا أنه لا يَترتَّب عليه أحكامٌ عامَّة لعموم الخلق كما قلنا في زِنا ماعز، لأنَّ ترتيبَ الأحكامِ العامَّة إِنما نشأ من أنَّ المباشِرَ لتلك الأحكام مَنْ فِعلُه--------------------------------------------
= له يجبُ على مقلِّديه اتباعُه فيه. بل هذه شهادة. وكذلك لو قال مالك: فلانٌ أُخِذَ مالُه غصبًا، أو خالَعَ امرأته، لم يكن ذلك فُتْيَا، بل شهادة.
فكذلك قولُه: فُتِحَتْ مصر أو مكة عنوةً، شهادةٌ. وإذا كانت شهادة فمالك لم يباشِر الفتح، فيتعين أنه نَقَل هذه الشهادة عن غيره، ولا يُدرَى هل أَذِنَ له ذلك الغير في النقل عنه أم لا؟ وإن سلمنا أنه أَذِن له، فقد عارضَتْ هذه البيّنَةَ بيّنةٌ أخرى، وهي أن الليث بن سعد والشافعي وغيرهما قالوا: الفتحُ وقع صُلحًا. فهل يمكن أن يقال: إن إحدى البينتين أعدل فتقدم؟ أو يقال: هذا لا سبيل إليه، والعلماءُ أجلُّ من أن نفاوت نحن بين عدالتهم؟
ولو سلَّمنا الهُجومَ عليهم في ذلك، فالمذهَبُ أنه لا يُقضَى بأعدل البينتين إلَّا في الأموال. والعَنْوَةُ والصُّلحُ ليسا من هذا الباب. فلم قلتم: إنه يُقضَى فيه بأعدل البينتين؟
ولا يمكن أن يقال: إن هذه الشهادة نقلًا عن أحد، بل هي استقلال ومستنَدُها السماع، لأنا نمنع أن هذه المسألة مما تجوز فيه الشهادة بالسماع. وقد عَدَّ الأصحاب مسائل السماع خمسةً وعشرين مسألة، ليست هذه منها … سلَّمنا أنها منها، لكن حَصَل المُعارِضُ المانعُ من الحكم بهذه الشهادة.
وبهذا التقرير يظهر لك أن من أفتى بتحريم البيع والإِجارة والشفعة في هذه البقاع، بناءً على قول مالك: إنها فُتِحَتْ عنوة، خطأ، وأنَّ هذا ليس مذهبًا لمالك، بل هي شهادةٌ لا يُقلَّد فيها، بل تجري مَجرى الشهادات.
وكما يَرِدُ هذا السُّؤَالُ على المالكية في العنوة، يَرِدُ على الشافعية في قول الشافعي: إنها فُتِحَتْ صُلحًا. ويبنون على ذلك: الفتيا بالإِباحة، ويجعلون هذا مما يُقلَّد فيه، وإنما هو شهادة أيضًا بالصلح. وقد بَسطتُ هذه المسائل في كتاب "الإِحكام في الفرق بيق الفتاوى والأحكام وتصرُّفِ القاضي والإِمام". وهو كتاب نفيس، فيه أربعون مسألة من هذا النوع". انتهى. وسيأتي نقدُ قوله: لا يُقضَى بأعدلِ البنيتين في ص 204.

حُجَّة، وهو رسولُ الله صلى الله عليه وسلم فلو كان الراجمُ لماعزٍ مَنْ ليس فِعلُه حُجَّةً ما انتفعنا بروايته في ترتيب الأحكام العامة أصلًا.
وكونُ مِصرَ عَنْوَةً لم يُتصرَّف فيها بالوقفِ وإِبطالِ البيع: ليس ممن قولُه حُجَّةٌ ولا فِعلُه، بل إِنما وقع فتحُها في زمن الصحابة رضوان الله عليهم، ولم يَثبت أنهم صرَّحوا بامتناع البيع في خصوصها، ولو ثبَتَ ذلك كان حُجَّة.
وأما أنه لا يترتب عليه أحكام خاصة، فلأنَّا قد بينَّا أنّ روايةَ وقوعِ الأسباب لا تقتضي أن تترتَّب عليها الأحكامُ الجزئيةُ الخاصة بها، كما لا يُرجَمُ ماعزٌ برواية واحدٍ ونحوِه.
والمالكيَّةُ يُثبِتون بفتاويهم وأقضيةِ حُكَّامِهم نقضَ هذه العقود، وإِبطالَ هذه الحقوق بناءً على قولِ مالك: إِنها فُتِحَتْ عَنْوة، بل كان يَتعيَّنُ عليهم أن يقفوا حتى يَكمُلَ نصابُ الشهادة عندهم، أو يَثبُتَ أنَّ هذه الأحكام في هذه الأراضي، حكَمَ بها أو أَفتَى مَنْ قولُهُ أو فِعلُهُ حُجَّة مِن نَبيّ أو صحابي، وحينئذ كانوا يُقْدِمون على الفتاوى والأحكام في تلك الوقائع.
وليت شعري أيُّ فرقٍ بين قوله: فُتِحتْ الأرضُ الفلانية عَنْوةً وقهرًا؟ وبين قوله: فلانٌ قُتِلَ قهرًا وَعُدْوَانًا وعَمْدًا؟ وثَوْبُ فلانٍ أُخِذَ غصبًا؟ وهل ذلك كلُّه إِلَّا إِخبارٌ عن وقوع فِعلٍ من فاعلِ موصوفٍ بالقهر والغلبة؟
وتَراهم إِذا قال لهم مالك: فلانٌ قُتِلَ عمدًا يَقتصُّون مِن قاتِله بمجرَّدِ قوله، ويُرتّبون جميعَ تلك الأحكامِ المتعلقةِ بتلك الواقعة الجزئية، أوْ لا يُرتّبون تلك الأحكام ويُجرونه مُجرَى الشهادة؟ فإِن رَتَّبوا بِتِلكَ خَرَقُوا الإِجماع، وإِن أجروه مُجَرى الشهادة، ووَقَفُوا ترتيبَ تلك الأحكام على

كمالِ نصاب الشهادة أو القَسَامة، فما الفرقُ بين ذلك وكونِ الأرض عَنْوَة، وإِخبارِه عن وقوعِ القهر فيها؟
فإِن قالوا: هو من باب الشهادة، فيقال لهم: إِنه رضي الله عنه لم يُباشِر الفتح، فلا تَصحُّ الشهادة إِلَّا بطريق المباشرة.
ولا يُمكنهم أن يقولوا: إِنَّ هذا من باب الشهادة بالسماع والإستفاضة، فإِنَّ الأصحاب قد عَدُّوا مسائلَ الشهادة بالسماعِ نحوَ سبعٍ وعشرين مسألة، ولم يَعُدُّوا هذا منها، فأين النَّقلُ الذي يُعتمَدُ عليه في أن مالكًا شَهِدَ في هذا بالسماع؟
ولا يُمكنهم أن يقولوا: حصَلَ له العلمُ بنقلِ التواتو بأنها فُتِحَتْ عَنْوة، وإِذا حَصَلَ العلمُ للشاهد جازت الشهادةُ، باشَرَ المشهودَ به أم لا، كما نَصَّ عليه صاحبُ "المقدِّمات" (1).
لأنا نقول لهم: حصولُ العلم له بعيدٌ في هذا بالتواتر، وظاهِرُ الحال يأباه، لأنه رضي الله عنه من أهل المدينة لا من أهل مصر، والليثُ بن سعد--------------------------------------------
(1) هو أبو الوليد محمد بن أحمد بن رُشد القرطبي، الإِمام العالم المحقق زعيم فقهاء عصره وقاضي الجماعة بقرطبة، المعروف بابن رُشدٍ الجَدّ. كان إليه المفزعُ في حل المشكلات، بصيرًا بالأصول والفروع والفرائض، متفننًا في العلوم كثيرَ الدين والحياء، مقدَّمًا عند أمير المسلمين. ومن تلامذته الكثيرين النجباء: الإِمامُ القاضي عياض.
له تآليف كثيرة من أجلِّها: "البيانُ والتحصيل لما في "المستخرَجَة" من "التوجيه والتعليل"، و "المقدِّمات الممهِّدات"، لبيان ما اقتضته رسوم "المدوَّنة" من الأحكام الشرعيات، وهو مطبوع مع كتاب "المدوَّنة"، وله "تهذيب مشكل الآثار للطحاوي". ولد سنة 450، وتوفي سنة 520 بقرطبة - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -.

من أهلِ مصر (1)، وهو يقول: إِنها فُتِحَتْ صُلحًا لا عَنْوة، ووافَقه على ذلك جمعٌ كثيرٌ من العلماء وأهلِ التواريخِ والنقل، وأهلُ البلد أخبَرُ بحالِ بلدهم من غيرهم، فإِن يكن ثَمَّةَ تواترٌ فهُمْ أولى به.
فحيث جَزَموا بخلافه دَلَّ ذلك على أنَّ النقل لم يَصِل للتواتر عند مالك، بل إِنما وصَلَ إِليه مِمَّن يثقُ به بطريق أخبار الآحاد، فأخَبَرَ بما ظنَّه لا بما عَلِمَه.
سلَّمنا أنه حصَلَ له العلمُ، لكن يُمكن أن يقال: إِنَّ الليث أيضًا ومَنْ معه حصَلَ لهم العلمُ بطريقِ الأولى، فتتعارَضُ شهادةُ مالكٍ ومن وافقه، والليثِ بن سعد والشافعيِّ ومن وافقهما.
وإِذا تعارضَتْ البيّناتُ وجَسَرَ أحدُ الفقهاء وقال: مالكٌ أعدلُ وكذلك من وافقه، فيقال له: هل هذه المسألةُ مما يُحكَمُ فيها بأعدلِ البينتين؟ مع أنَّ مذهب المالكية أنه لا يُحكَمُ بأعدلِ البينتين إِلَّا في الأموال خاصَّة (2)، وهذا--------------------------------------------
(1) هو أبو الحارث الليث بن سعد بن عبد الرحمن الفَهْمىِ وَلاءً، أصلُه من أصبهان، ومولده في قَلْقَشَنْدَة على نحو ثلاثة فراسخ من القاهرة. كان إمامَ عصره في مصره، وهو الإِمام المحدِّث الفقيه المجتهد، قال الشافعي: الليثُ أفقهُ من مالك، إِلَّا أن أصحابه لم يقوموا به.
وقال ابن بكير: ما رأيتُ أكمل من الليث، كان فقيهَ البدن عربيَّ اللسان. وكان أحَدَ الكرماء الأجواد. ولد سنة 94، وتوفي سنة 175 في مصر - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -.
(2) وقد قال هذا أيضًا في كتابه "الفروق" 4: 6، في الفرق (203) كما تقدَّم نقله تعليقًا في ص 200. وانتُقِدَ هذا الحصرُ على المؤلف - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -. قال الحَطَّاب في "شرح مختصر خليل" 6: 209 "تنبيه قال القرافي في كتاب "الإِحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام": ولا يُقضَى بأعدل البينتين إِلَّا في الأموال. ونقَلَه ابن فرحون. وهو مخالف لما ذكرناه في 208:6 من سماع يحيى ونقَلَه ابنُ عرفة، ونصُّه: قال ابنُ عرفة: =

وصفٌ وسبَبٌ شرعي ليس من الأموال في شيء.
فإِن قالوا: إنه نقَل الشهادةَ عن غيره، فيقال لهم: مِن شَرْطِ النقلِ في الشهادة أن يأذَنَ الأصلُ للفرع في التحمُّل، فهل ثبَتَ عند حكام المالكية أنَّ المنقولَ عنه أذِنَ لمالكٍ رحمه الله في النقل عنه؟ مع أنه لا يجوز لحاكمٍ أن يَحكمَ بشهادةِ فرعٍ حتى يَثبُتَ عنده شروطُ التحمُّلِ وجميعُ ما يَتعلَّقُ بتلك الواقعة.
وكذلك جميعُ قضايا الحُكّام، لابُدَّ من ثبوتِ كلِّ ما يَتوقفُ عليه ذلك الحكمُ عند الحاكم بطُرُقِه، فمنه ما يُحتاجُ فيه إِلى البيّنة، ومنه ما يُكتَفى فيه بمجرَّد إخبارِ الشاهدِ الفَرْعِ. وهذه كلُّها أمورٌ مشكلةٌ فتأمَّلْها.
واعلم أنَّ هذا ليس خاصًا بمذهبنا، بل الشمافعيَّةُ لهم مثلُ ذلك في أرضِ العراق وغيرِها، فيَرِدُ عليهم ما يَرِدُ علينا.
فتأمَّلْ هذه المباحث تَتيقَّنْ أنه ليس كلِّ ما يُنقَل عن العلماء يَدخله التقليد، بل يُقلَّدون في تلك الأمور الخمسة التي تقدَّمَ تلخيصُها (1)، وما عداه لا يَدخله التقليد.
وقد تَدخله الرواية إِن كان المنقولُ عنه مِمَّن فِعلُه حُجَّةٌ أو قولُه، وقد--------------------------------------------
= ولابن رشد في سماع يحيى من الشهادات: إن شَهِدَتْ إحدى البيِّنتين بخلاف ما شَهِدَتْ به الأخرى، مثلُ أن تشهد إحداهما بعتق، والثانيةُ بطلاقِ، أو إحداهما بطلاقِ امرأة، والثانية بطلاقِ امرأةٍ أخرى، وشِبهُ هذا، فلم يختلِف قولُ ابن القاسم بهما معًا، وروايةُ المصريين بأنه تهاتُرٌ من البيِّنتين وتكاذُبٌ يُحكَمُ فيه بأعدل البينتين، فإن تكافَئَتا سَقَطتا، ورَوَى المدنيُّون: يُقضَى بهما معًا استوَيَتا في العدالة أو إحداهما أعدل. انتهى".
(1) في ص 192.

تَدخله الشهادةُ وهو الإِخبارُ عن وقوع الأسبابِ والشروطِ والموانع، وقد لا يَدخلُه تقليدٌ ولا روايةٌ ولا شهادة، وهو ما يذكرونه من أصولِ الفقه وأصولِ الدين أو غيرِ ذلك من الأمور الحِسيَّات أو العقلياتِ ونحوِها، وقد تقدّمَ تلخيصُ هذه الأقسام كلِّها على أحسنِ الوجوه (1).--------------------------------------------
(1) في ص 192 وما بعدَها.

‌‌السُّؤَالُ الثَّامِنُ وَالثَّلَاثُونْ
ما معنى قولِنا في الفتاوى: مَسْحُ جميعِ الرأس واجب، والغِناءُ حرام، وسَبُعُ الطيرِ مُباح، إِلى غير ذلك من الفتاوى المختلَفِ فيها؟ هل معنى ذلك أنَّ مسحَ جميع الرأس واجبٌ على جميع الخلائق أو على المالكيّ خاصَّة؟
وإِن قلتم: على المالكيّ خاصَّة، فالدليلُ الدالُّ على ذلك ما دلَّ إِلَّا على عمومِ وجوبِه على عموم الخلق، فكيف خصَّصتموه؟
وإن قلتم: على عامَّة الخلق، فيكون الشافعي قائمًا بتركِ الواجبِ عليهِ ويُصِرُّ على ذلك، والإِصرارُ على تركِ الواجب فُسوقٌ وعِصيان. فيَلزمُ أن يكون الشافعيُّ عاصيًا وفاسقًا عند مالكٍ والمالكية، وأن يكون مالكٌ وشِيعتُه عُصاةٌ عند الشافعي بتركِ البسملة في الصلاةِ، ونحوِها.
وكذلك جميعُ المذاهب، فلا يَبقى أحدٌ من الفِرَق إِلَّا عاصيًا لله تعالى بتركِ ما عليه مخالِفُه، وهذا بعيدٌ جدًا. والتخصيص في الأدلَّةِ الدالَّةِ أيضًا على العموم وجعلُها خاصةً: تحكُمٌ محض.
وهذه خُطَّتا خَسْفٍ لا خُروجَ عنهما (1)، فكيف التخلُّصُ منهما؟ وما يَعتمدُ أحدُكم في فُتياه إِذا أَفتى بالوجوبِ مثلًا يَنوي بذلك العمومَ--------------------------------------------
(1) أي أمرانِ صعبان أو حالتان صعبتان، يَعسُرُ الخروجُ منهما. والخَسْفُ: الذُّلُّ، والظُّلم، والنَّقِيصة. وقوله: (هذه خُطَّتا خَسْفٍ) مَثَلٌ عربي، معناه ما ذكرتُه.

أو الخصوص؟ أوْ لا يَخطرُ ببالكم شيءٌ من ذلك؟ وأنتم عن هذه الأمورِ العظامِ غافلون!

جَوَابُهُ
أنَّ السؤال الذي تتَرتَّبُ عليه الفُتيا له أربعةُ أحوال:
1 - تارةً يُسألُ عن وجوب مسح الرأس مثلًا في نفس الأمر على المكلَّفين، من غير تعرُّضِ لمن قَلَّد.
2 - وتارةً يُسألُ عنه في حقّ من قلَّدَ القائلَ بالوجوب.
3 - وتارةَ يُسألُ عنه في حقّ من قلّدَ المخالِفَ للقائلِ بالوجوب.
4 - وتارةً يُسألُ عنه في حق مجتهدٍ لم يَنظر بعدُ في المسألة.
ا - فإن وقع السؤالُ عن الوجوب في نفس الأمر عمَّمنا الفُتيا، لأنَّ الدليل دلَّ بعمومه في نفسِ الأمر على جميع الخلائق، إِلى يوم القيامة، في جميع الأعصار والأمصار، ما لم يَعرِض تقليدٌ لمخالِفِ ولَهُ دليلٌ مُعارِضٌ لهذا الدليل، فإنه يُصرَفُ موجَبُ هذا الدليل عن ذلك المخالف، لأنه أرجحُ عنده في ظنّه، والله سبحانه وتعالى إِنما كلَّفَ كلَّ واحدٍ بما غَلَب على ظنّه.
2 - وإِن وقع السؤالُ عن الوجوب في حقّ من قلَّد القائلَ به أفتيناه بالوجوب، ولا غَرْوَ في ذلك، لأنَّ إِمامه يَعتقدهُ لدليلٍ راجحٍ عنده، وهو قد التَزمَ مذهبَه فيَلزمُه ما التزمه، ولذلك إِذا سألَنا الإِمامُ نفسُه الذي أدَّاه اجتهادُه للوجوب قلنا له: حُكمُ الله تعالى عليك وعلى مَنْ قلَّدك الوجوبُ، بسبب ما غلَبَ على ظنّك من الوجوب، وأنت مكلَّفٌ بظنّك، وكذلك من قلَّدك تَبَعٌ لك في ذلك.

3 - وإن وقع السؤالُ عن مَسْح الرأس في حقّ من قلَّد الشافعيَّ القائلَ بعدمِ الوجوب مثلًا، أفتيناه بعدمِ الَوجوب، لأنَّ الأُمَّة مجمعة على أنَّ المجتهد إِذا أدَّاه اجتهادُه إلى حُكم، فهو حُكمُ الله في حقه وحقِّ من قلَّده إِذا قام به سبَبُه.
وقولُنا: (إِذا قام به سَبَبُه) احترازٌ من أن يَجتهد في الزكاةِ ولا مالَ له، أو في النكاحِ ولا مَوْلِيَّةَ له، أو في القَضَاءِ ولا منصِبَ له. وإِذا انعقد الإِجماعُ على ذلك فلو أفتيناه بخلافه كنا خارقين للإجماع، بل هذا حُكمٌ مجمَعٌ عليه لا يجوز لأحد خِلافُه.
ونظيرُ هذه المسألة: عَشَرَةٌ اجتهدوا في طلب القِبلة، فأدَّى كلًا منهم اجتهادُه إلى جهةٍ غير الجهة التي أدَّى إِليها اجتهادُ التسعة الأُخَر، وبقي مع هذه العَشَرةِ جماعاتٌ عوامٌّ لا يُحسنون الإستدلالَ على القِبلة، فاتَّبَع كلَّ واحدٍ من العشرة جماعةٌ من أولئك العوامّ، فإِنَّ كلَّ واحدٍ من تلك العشرة العلماءِ بالإستدلال، الذين اختَلفتْ فيه ظنونُهم، واختار كلٌّ منهم جهةً غيرَ التي اختارها الآخَرُ، إِذا سأل التسعةَ الباقيةَ الذين خالفوه:
هل يَحْرُمُ عليَّ أن أُصلّي إِلى الجهة التي غلَبَ على ظني أنَّ الكعبة فيها أم لا؟ فإنهم يُفتونه بأنك يجبُ عليك وعلى من اتَّبَعك الصلاةُ للجهة التي غلَبَ على ظنّك أنَّ الكعبة فيها، ولا يَحرُمُ عليك، ونحن يَحرُمُ علينا أن نُصلّي إِليها، وكذلك من قلَّدَنا، لأنا نعتقد أنَّ الكعبة ليست فيها، فيصير إِجماعُ تلك العَشَرَةِ منعقِدًا على أنَّ حُكمَ الله في حقّ كلٍّ منهم ما أدَّى إليه اجتهادُه من تلك الجهات.
فكذلك الأحكامُ الشرعية، وتكونُ المرأةُ المتزوِّجةُ بغير وليّ،

أو لَحْمُ السَّبُعِ مثلًا: حرامًا لقومِ حلالًا لقوم، كما جعَلَ الله تعالى الميتةَ حلالًا للمضطرّين حرامًا على المختارين، ويكونُ اختلافُ ظنونِ المجتهدين القائمةِ بهم كاختلافِ أحوالِ المضطرين والمختارين بالإضطرارِ والإختيار، فاختلافُ الصَّفَتَينِ في المحلَّينِ رتَّبَ الله تعالى عليه حُكمين متضادَّين، وهذا حقٌّ واضحٌ لا خَفَاء فيه.
فكذلك متى سُئلنا عن الشافعية هل يجب عليهم مسحُ الرأس بكماله؟ نقول: لا (1)، ونُفتي الحنفيةَ بأنه يجبُ عليهم الرُّبعُ، ولا نُفتي في مذهبِنا بخلافِ مذهبِنا (2)، لِكلِّ فرقةٍ مذهبُ إِمامِها يخالِفُنا بما يخالفُنا ويخالفُ مذهبَنا، لأنه مجمَعٌ عليه.
غيرَ أنه يُستثنى من هذا أربَعُ صُوَر خاصَّة، وهي الصُّوَر التي يُنقَضُ قضاءُ القاضي فيها: ما كان على خلافِ الِإجماعِ، أو القواعدِ، أو النصوصِ، أو القياسِ الجليّ، إِذا سَلِمَ كلٌّ مِن هذه الثلاثة عن مُعارِض راجحٍ له (3).
فإِذا غلَبَ على ظنّنا أنَّ مخالِفَنا في المسألة قد وقع في فُتياه - بما خالَفنا فيه - أحَدُ هذه الأربعة فإِنا لا نُفتي مقلِّديه في تلك المسألة الواقعة على خلافِ أحد الأمور الأربعة إِلَّا بمذهبنا، لأنَّ خلافَه غيرُ مُعتدّ به،--------------------------------------------
(1) لأنَّ مذهبَهم فرضيةُ مَسْحِ بعض الرأس، كما أنَّ مذهب الحنفية فرضيةُ مسحِ رُبعِ الرأس، فنفتي كلَّ واحدِ من الشافعية والحنفية بمذهبه.
(2) جاءت العبارة في النسخ قالها: (ونُفتي في مذهبنا بخلافِ مذهبنا). والظاهر أن الصواب فيها: (ولا نُفتي في مذهبنا بخلافِ مذهبنا) كما أثبتُّه.
(3) الثلاثة هي: القواعد، والنصوص، والقياس الجلي. وقد تقدمت الصُّوَر الأربعة مشروحة في ص 135 - 141.

ولا يَتقرَّرُ شرعًا عامًّا للمكلَّفين، لأنَّ ما لا نُقرُّه إذا حَكَم به حاكم وتأكَّد بالحُكم، أَولى أن لا نُقرَّه إذا لم يتصل به حُكمُ حاكم.
وكذلك أنَّ كلَّ من قال بجوازِ الإنتقال في المذاهب استَثنَى هذه الأمورَ الأربعة وقالَ: يجوزُ التقليدُ للمذاهب، والإنتقالُ فيها بشرط أن لا يكون على خلافِ الإِجماعِ أو القواعد، أو القياس الجليّ، أو النصّ، السالمةِ عن المُعارضِ الراجحِ عليها.
4 - الحالةُ الرابعة: أن يقع السؤالُ عن وجوب مَسْحِ جميعِ الرأس في حقّ مجتهدٍ له أهليَّةُ الإجتهاد، كالشافعي ونحوِه، فلا نُفتيه بالوجوبِ ولا عدمِ الوجوب، بل نقولُ له: حُكمُ الله تعالى عليك أن تَجتهدَ وتَنظرَ في أدلَّةِ الشريعة ومَصادِرها ومَوارِدها، فأيُّ شيء غَلَب على ظنّك فهو حُكمُ الله تعالى في حقِّك وحق من قلَّدك، ما لم تخالِف أحدَ الأمور الأربعة التي يُنقَضُ قضاء القاضي إِذا خالَفَها.
فإِذا خالفتَ أحدَ الأمورِ الأربعةِ ولم تطَّلع عليه، وجَبَ عليك أن تَبقى على ما غلَبَ على ظنك، وإِن كنتَ على خلافِ الإِجماع في نفس الأمر. وقد قال الغزاليُّ (1) في كتاب "المستصفَى" في كتاب الإجتهاد: إِن الإِجماعَ--------------------------------------------
(1) هو أبو حامد محمد بن محمد الغزالي الملقَّب بحجة الِإسلام وزين العابدين، الطُّوسي الشافعي، الإِمام الفقيه الأصولي المفسر المتكلم النظَّار الصوفي الفيلسوف الواعظ، ذو المؤلفات العديدة، والشهرة العريضة، التي طبَّقَت الآفاق. ولد في مدينة طوُس سنة 450، وأَخَذَ عن علمائها، ثم قدم نيسابور وأخذ عن إمام الحرمين أبي المعالي الجُوَيني، وجَدَّ في التحصيل حتى بلغ الدرجة الرفيعة في سعة العلم، واستنارةِ العقل ومُقارعةِ الملاحدة وخصومِ الإِسلام، والظَّفَرِ والغلبةِ عليهم.
وألَّف المؤلفات الكثيرة النافعة. وأشهرُ مؤلفاته في الفقه: "الوجيز" و "الوسيط" =

منعقِدٌ على أنَّ من خالفَ الإِجماعَ ولم يَطَّلع عليه، وجَبَ عليه بالإِجماع أن يَبقى على مُخالفةِ الإِجماع، حتى يَطَّلعَ على أنه خالَفَ الإِجماع (1).
ونقولُ له: فإِذا اطَّلعتَ على أنَّك خالفتَ أحدَ الأمور الأربعة وجَبَ عليك استئنافُ الإجتهاد، ولا نُفتيه أيضًا بالوجوبِ ولا بعَدمِه.
وكذلك نُفتي مقلِّديه أنهم إِن لم يَطَّلعوا على أنه خالَفَ أحدَ الأمور الأربعة، فحُكمُ الله تعالى في حقِّهم ما ذهَبَ إِليه، وإِن اطلَّعوا على أنه خالَفَ أحدَ الأمور الأربعة حَرُمَ عليهم موافقتُه، ويُخيَّرون في بقية المذاهب، يُقلِّدون من شاؤوا فيها.
ويجبُ هاهنا الإنتقالُ والجمعُ بين مذهبَينِ، أو الإنتقالُ إِلى جملةِ--------------------------------------------
= و "البسيط". وفي أصول الفقه "المستصفى" و "المنخول من علم الأصول". وفي الكلام "الإقتصاد في الاعتقاد" وفي التصوف "إحياء علوم الدين". وفي الفلسفة "مقاصد الفلاسفة" و "تهافت الفلاسفة". وغيرُها.
وبعد أن سارت بذكره الركبان، وملأت شهرته الأسماع والأصقاع، اعتزل التدريس في أواخر حياته سنة 488، وسلك طريق الزهد والإنقطاع للعبادة، وحجَّ إلى بيت الله تعالى، ومال إلى زيارة البقاع الكريمة والأماكنِ المعظمة، فدخل الشام وبيت المقدس والِإسكندرية، وأقام في كلِّ منها زمنًا.
ثم أُلزِمَ بالعودة إلى نيسابور والتدريس فيها بالمدرسة النظامية، فأجاب إلى ذلك بعد تكرار المعاودة عليه، ثم ترك التدريس وعاد إلى بلده طوس، واتخذ فيها مقرًا للصوفية، ومدرسةً للمشتغلين بالعلم في جواره، ووزَّع أوقاته على وظائف الخير من ختم القرآن، ومجالسة أهل القلوب، والقعود للتدريس، إلى أن توفي سنة 505 - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -.
(1) لم أقف على هذا النص أو مضمونه في أبواب الإجتهاد من "المستصفى"، فلعله قاله في موضع آخر من أبواب الكتاب؟

المذهبِ الثاني الذي هو أحَدُ المذاهب الصحيحة، لأنه لا سبيلَ إِلى تركِ التقليد في مسحِ الرأس في حقّ العامي، لأنه يُضطَرُّ إِليه في صلاته، والتقديرُ أنه لم يجده في مذهبه (1)، فيَتعيَّنُ عليه أحدُ الأمرين: إِما الجمعُ بين مذهبِه الذي كان عليه فيما عدا هذا الفرع وبين غيرِ مذهبه في هذا الفرع، أو ينتقلُ عن مذهبه الأول بالكلية إِلى مذهب آخر.
وهذه الصُّورةُ ينبغي أن يَتنبَّه لها كلُّ من يقول بالمنع من الإنتقالِ في المذاهب، ويقولُ باستثنائها عن قاعدتِه في عدمِ الإنتقال، فهي ضرورة وموضعُ حاجةِ لا انفكاكَ عنها.
فهذه صُورةُ ما يُفتي به المفتون في جميع المذاهب، تارةً تكون الفُتيا عامَّة، وتارةَ تكون خاصَّة، وتارةً تكون بضدّ ما عليه مذهبُ المفتي في نفسه.
ومن جَهِلَ هذا وهو يُفتي فقد جَهِلَ أمرًا عظيمًا يتعلَّقُ بمنصِب الفُتيا، ربما وقع في خلافِ الإِجماع في فتاويه وهو لا يَشعرُ إِذا عَرَضَ له مثلُ هذه الأمور الخفيَّة التي لا يكادُ يجدها في الكُتُب، فكم من علمٍ لا يوجد مسطورًا بفَصّه ونَصّه أبدًا (2)، ولا يُقدَرُ على نقله، وهو موجودٌ فيما نُصَّ من القواعد ضِمنًا على سبيل الاندراج، يتفطَّن لاندراجه آحادُ الفقهاءِ دون عامَّتِهم (3).--------------------------------------------
(1) جاء في الأصول الخمسة كلها: الم يجد في مذهبه). فأثبته كما ترى.
(2) فَصُّ الأمر: أصلُه وحقيقتُه، يقال: أنا آتيك بالأمر من فَصِّه، يعني مِن مَخْرَجِهِ الذي قد خَرَج منه.
(3) رحم الله المؤلف وأغدَقَ عليه الكرامةَ والرضوان، ما أدقَّ نظرَه، وما أغوَصَ خاطرَه على كشفِ الحقائق وتسجيلها، بعبارةٍ سلسةٍ عَذْبةٍ تَلِجُ العقلَ والفهمَ سريعًا، ولقد جاء في هذا الكتابِ بشيء كثير من هذا النمطِ الذي لا يوجد في الكتب، ومنه ما قالَه هنا في هذا المقطع.

مسْألة بعيْدة الغَور معضِلة
نقَلَ الشافعية أنه سُئِلَ عنها الشافعيُّ رضي الله عنه، ولم أرهم نقَلُوا جوابَه فيها (1)، وهي أنَّ المقلِّدين لأرباب المذاهب يجوز أن يُصلّي بعضهُم خلفَ بعضِ، وإِن كان كلٌّ منهم يعتقدُ أنَّ مخالِفَه فَعَلَ ما لو فعلَه هو لكانت صلاتُه باطلة، كمن مَسحَ بعضَ رأسهِ، أو تَرَك البسملةَ أو التدليكَ في الطهارة، ونحوِ ذلك. وكذلك يجوز لأحدِ المجتهدِين في هذه المسائل أن يُصلّي خلفَ من يخالفُه من المجتهدين، ويُحكَى أنَّ ذلك جائزٌ إجماعًا، وأنَّ الخلافَ فيه مسبوقٌ بالإِجماع.
ثم انعقدَ الإِجماعُ على خلافِ ذلك في المجتهدين في الأواني والقِبلةِ والثيابِ المختلطِ نجِسُها بطاهرِها ونحوِ ذلك، إِذا أدَّى اجتهادُ أحدِ الشخصين إِلى خلافِ ما أدَّى إِليه الآخر: أنَّه لا يجوز تقليدُهُ له، ولا أن يُصلّي خلفَه، لأنه يَعتقدُ بطلانَ صلاته باعتبار ما خالفه فيه.
فما الفرقُ بين البابين؟ ولم يُنقَل عن الشافعي رضي الله عنه فيها جواب.
وأجاب بعض متأخّري الشافعية (2) بأنَّ القِسمَ الأولَ لو مَنَعْنا الإقتداء--------------------------------------------
(1) توسع المؤلف في كتابه "الفروق" 2: 100 - 102 في الفرق (76)، بإيراد هذه المسألة والتوجيهِ فيها بما لم يذكره هنا، فتراجع فيه هناك للمستزيد.
(2) هو شيخ المؤلف الإِمامُ عز الدين بن عبد السلام - رَحِمَهُمَا اللهُ تَعَالَى -. كما في كتابه "الفروق" 2: 100، ولم يُصرِّح باسمِهِ هنا، لأنه سيَرُدُّ قولَه الذي نقله بعدُ، فهذا من بالغ أدبه - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى - ورزقنا الأدب مع الشيوخ والآباء.

فيه، لأدَّى ذلك إِلى تقليل الجماعات لعمومِ مواقع الإختلاف في تلك المسائل وكثرتِها، بخلافِ القسمِ الثاني، الإختلافُ فيه نادر، فمَنْعُ الإقتداءِ فيه لا يُفضِي لذلك، وهو ضعيف، فإِنَّ مصلحة الإقتداء إِن كانت لا يُبطلها الخلافُ في الإجتهاد وجب تجويزُها في الجميع، وإِلا فيَمتنع في الجميع، ولأنه فارِقٌ وبحْثٌ لا يَشهد له شاهدٌ بالإعتبار.
والجوابُ الحقُّ أن فقه المسألة أنَّ الله تعالى شَرَع لكل فريقٍ من المخالِفين في مسألة مسحِ الرأس ونحوِها ما أدَّى إِليه اجتهادُه، وجعَلَه شرعًا مقرَّرًا في نفس الأمر، كما جعَلَ الحِلَّ في الميتةِ للمضطر، وتحريمَها على المختار: حُكمين ثابتين في نفس الأمرِ للفريقينِ بالإِجماع، وجعَلَ الله تعالى الظَّنَيْنِ في حقّ المجتهدَينِ، كَالوصفينِ من الإضطرارِ والإختيارِ في حقِّ المكلَّفينِ بالنسبة إلى الميتة.
أما المجتهدانِ في القِبلة ونحوِها فقد أجمَعا على أنَّ ثَمَّ حُكمًا معتَبرًا في نفس الأمر، وهو القِبلةُ أو الطَّهُوريَّة، وأنَّ تركه خطأٌ بإِجماع الفريقين إِذا تعيَّن، فكلُّ واحدٍ من الفريقين غلَبَ على ظنّه أنَّ مخالِفَه مخالفٌ للإِجماع، ولا يَقطَعُ باعتباره، ومَنْ غلب على الظنّ أنه مخالفٌ للإِجماع امتَنع تقليدُه إِجماعًا، ولذلك يُنقَضُ ما خالَفَ الإِجماعَ المنقولَ بأخبارِ الآحاد، أو القواعدَ، أو النَّصَّ، وإِن كان ذلك مظنونًا. فهذه قاعدةٌ انعقد الإِجماعُ على اعتبارها.
وأما في مسحِ الرأس ونحوِه إِذا غَلَبَ على ظنّ المخالِفِ أنَّ مخالِفَه خالفَ معتبرًا يَظنُّ اعتبارَه ولا يَقطُع باعتباره، فهو مُعارَضٌ بظَنٍّ آخَر قِبالتَه في اعتبار ذلك المعتبَرِ من نصٍّ أو قياس.

وأما الإجماعُ الذي غلَبَ على ظنّنا أنه خُولِفَ في القبلة ونحوِها ليس قِبالتَه معارِضٌ البتة، فلم يُمكن تقليدُ من يخالِفُه في ظننا، وفي الأوَّل لمَّا تقابلَتْ الظنون أمكن أن يكون كلُّ ظنٍّ معتبَرًا في حقّ صاحبه، ولذلك تقرَّر شرعًا عامًا في حقِّ ذلك المجتهدِ وحقِّ من قلَّده إِلى يوم القيامة، سواءٌ فرَّعنا على أنَّ كلَّ مجتهدٍ مصيبٌ أم لا.
ونظيرُه لو اجتمع شافعيَّان يعتقِدان نجاسةَ الأرواث، واجتهدا في ثوبٍ تنَجَّس بالأرواث، لم تَجُز صلاةُ أحدِهما خلفَ الآخر، وتجوزُ صلاتُه خلفَ المالكيّ المعتقِدِ طهارةَ ذلك الثوب، بسبب أنهما أجمعا في الأوَّلِ على عدمِ تقليدِ مالكٍ، والصلاةُ بالرَّوْثِ مع عدمِ تقليدِ من يعتقد طهارتَه باطلةٌ بالإِجماع، فامتنَع تقليدُه له، لأنه غلَبَ على ظنِّهِ أنه على خلاف الإِجماع.
وكذلك ماءٌ نَجِسٌ لم يَتغيَّر، غير أنه أُخِذَ مِمَّا دُونَ القُلَّتينِ، إِن كانا شافعيينِ امتَنعَ التقليد، أو مالكيًّا وشافعيًّا جاز.
فضابطُ هذا الباب أبدًا أنه متى كان المقلَّدُ فيه على خلاف الإِجماع في ظنّ المقلِّد امتَنَع، وإِلا جاز، وهو سِرُّ الفِقْه في المسألة، فتأمَّلْه (1).--------------------------------------------
(1) قال شيخنا وأستاذنا العلامة الفقيه مصطفى أحمد الزرقاء أكرمه الله بإِحسانِه، فيما كتبه إِليَّ تعليقًا على هذا الموضع ما يلي:
"الأحسَنُ في الجواب أن يقال: إِنَّ مسألةَ القِبلةِ هي مسألَةُ واقع، أي كونُ الكعبةِ هي في هذا الإتجاهِ أو في ذاك. ومِثلُها مسالةُ التحرِّي في الثوبِ أو إِناءِ الماءِ، المُصَابِ بنجاسة، أيُّ ثوبٍ أو إِناءِ هو من بين مجموعِ ثيابٍ أو آنِيَة، بخلاف المِقدارِ الواجبِ مَسْحُهُ من الرأس، فإِنها مسألةُ حُكمٍ مستفادٍ من نَصّ.
والتقليدُ في مسائلِ الواقع لا يجوز، كما أوضحه المؤلَّفُ نفسُه في التنبيهِ الوارد في السؤال 37، ص 195، وفي مناسباتٍ أخرى في جوابِ ذلك السؤال والذي قبلَه. أما =

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .--------------------------------------------
= الأحكامُ فهي محلُّ التقليد، فيجوزُ تقليدُ مَنْ رأيُهُ نجاسَةُ الرَّوْثِ أو عدَمُ نجاسَتِهِ، ولا يجوزُ تقليدُ من يرَى أنَّ الثوبَ المُصابَ بالروثِ هو هذا أو ذاك، بل يَتحرَّى المكلَّفُ، لأنَّ هذه قضيةُ واقع، وتلك حُكْم.
وقد سَبَق للمؤلِّفِ أن قال بأنه يجوزُ تقليدُ الإِمام مالك في أنَّ أرضَ العَنْوَةِ وقفٌ لا تُبَاع، لأنَّ هذا حُكمٌ اجتهاديّ، ولا يجوز تقليدُهُ في أنَّ أرض مِصرَ هي أرضُ عَنوَة، لأنَّ قوله في خصوصِ واقعةِ أرضِ مصر، هو كشهادةِ أيِّ شاهِدٍ في حادثةٍ معيَّنة".

‌‌السُّؤَالُ التَّاسِعُ وَالثَّلَاثُونْ
ما الصحيحُ في هذه الأحكامِ الواقعةِ في مذهبِ الشافعي ومالكٍ وغيرِهما، المرتَّبةِ على العوائدِ والعُرفِ اللَّذينِ كانا حاصلينِ حالةَ جزمِ العلماء بهذه الأحكام؟ فهل إِذا تغيَّرتْ تلك العوائد، وصارت العوائدُ تَدُلُّ على ضِدّ ما كانت تدلُّ عليه أوَّلًا، فهل تَبْطُلُ هذه الفتاوى المسطورةُ في كتب الفقهاء ويُفتَى بما تقتضيه العوائد المتجدِّدة؟ أو يقال: نحن مُقلِّدون، وما لنا إِحداثُ شرعِ لعدَمِ أهليتنا للإجتهاد، فنُفتِي بما في الكتب المنقولة عن المجتهدين (1)؟

جَوَابُهُ
أنَّ إِجراءَ الأحكام التي مُدْرَكُها العوائدُ مع تغيُّرِ تلك العوائد: خلافُ الإِجماع وجهالةٌ في الدّين، بل كلُّ ما هو في الشريعةِ يَتْبَعُ العوائدَ: يَتغيَّرُ الحكمُ فيه عند تغيُّرِ العادةِ إِلى ما تقتضيه العادَةُ المتجدِّدةُ (2)، وليس هذا تجديدًا للإجتهاد من المقلِّدين حتى يُشترَطَ فيه أهليةُ الإجتهاد، بل هذه--------------------------------------------
(1) هذا السؤال وجوابه بكماله منقول في "تبصرة الحكام" 2: 70 - 73، 60 - 64، وأورده صاحبُ "معين الحكام" فيه ص 126 - 127، 161 - 162 باختصار.
(2) انظر في صدد تغيُّر العرف والعوائد وتغيُّر الأحكام المبنية عليهما كتاب "الفروق" للمؤلف 3: 161 في آخر الفرق (161)، و 3: 283 - 288 في الفرق (191) بين قاعدةِ ما يتبع العقد عرفًا وقاعدة ما لا يتبعه.

قاعدةٌ اجتهدَ فيها العلماء وأجمعوا عليها، فنحن نَتْبَعُهم فيها من غيرِ استئنافِ اجتهاد.
ألا تَرى أنهم أجمعوا على أنَّ المعاملات إِذا أُطلِقَ فيها الثَّمَنُ يُحمَلُ على غالب النقود، فإِذا كانت العادةُ نقدًا معيَّنًا حمَلْنا الإِطلاقَ عليه، فإِذا انتقلتْ العادةُ إِلى غيرِه عيَّنَّا ما انتقلتْ العادَةُ إِليه، وأَلغينا الأوَّلَ (1)، لإنتقالِ العادة عنه.
وكذلك الإِطلاقُ في الوصايا والأَيمانِ وجميعِ أبواب الفقه المحمولة على العوائد، إِذا تغيَّرتْ العادةُ تغيَّرتْ الأحكامُ في تلك الأبواب. وكذلك الدَّعاوى إِذا كان القولُ قولَ من ادَّعى شيئًا لأنه العادَة، ثم تغيَّرت العادةُ: لم يَبق القولَ قول مُدَّعِيه بل انعكسَ الحالُ فيه.
بل ولا يُشترطُ تغيُّرُ العادة، بل لو خرجنا نحن من ذلك البلد إِلى بلَدٍ آخر، عوائدُهم على خلافِ عادةِ البلد الذي كنا فيه أفتيناهم بعادةِ بلدهم، ولم نعتبر عادةَ البلد الذي كنا فيه. وكذلك إِذا قَدِمَ علينا أحدٌ من بلدِ عادَتُه مُضَادَّةٌ للبلد الذي نحن فيه لم نُفتِه إِلَّا بعادةِ بلدِه دون عادةِ بلدنا.
ومن هذا الباب ما رُوي عن مالك: إِذا تنازع الزوجان في قبضِ الصَّداقِ بعد الدخول: أنَّ القولَ قولُ الزوج، مع أنَّ الأصلَ عدَمُ القَبْض. قال القاضي--------------------------------------------
(1) قال شيخنا وأستاذنا العلَاّمة الفقيه مصطفى أحمد الزرقاء حفظه الله تعالى
ورعاه، فيما كتبه إليَّ تعليقًا على هذا الموضع، ما يلي:
"أي ألغينا اعتبارَ النقدِ الأول، فلا نحمِلُ عليه العقودَ الجديدةَ إذا أُطلِقَ فيها النقدُ المتعاقَدُ به، بل نحمِلُها على النقدِ الذي أصبح هو الغالبَ الرواجِ في العادةِ والتعامل. وليس مُرادُهُ أننا نُلِغي العقدَ الأولَ الذي وقع في ظلِّ العادةِ القديمةِ منصرِفًا إلى ذلك النقدِ السابق، فإنَّ ذلك يَبقَى منصرِفًا إلى النقدِ السابق الذي كان غالبًا عند ذاك التعاقد".

إِسماعيل (1): هذه كانت عادتَهم بالمدينة: أنَّ الرجلَ لا يَدخلُ بامرأته حتى تَقبِضَ جميعَ صَداقها، واليومَ عادتُهم على خِلافِ ذلك، فالقولُ قولُ المرأة مع يمينها، لأجلِ اختلافِ العوائد.
إِذا تقرَّرَ هذا فأنا أسرُدُ لك أحكامًا نَصَّ الأصحابُ على أنَّ المُدْرَك فيها العادة، وأنَّ مُستنَدَ الفُتيا بها إِنما هو العادة، والواقعُ اليومَ خلافُه، فيتعيَّنُ تغيِيرُ الحكم على ما تقتضيه العادَةُ المتجدّدة.
وينبغي أن يُعلَم أنَّ معنى العادة في اللفظ: أن يغلِبَ إِطلاقُ لفظٍ واستعمالُه في معنى حتى يَصِيرَ هو المتبادِرَ من ذلك اللفظ عند الإِطلاق، مع أنَّ اللغة لا تقتضيه، فهذا هو معنى العادة في اللفظ، وهو الحقيقةُ العُرفيَّة،--------------------------------------------
(1) هو أبو إسحاق إسماعيل بن إسحاق بن حَمَّاد بن زيد الجَهْضَمي الأزدي، البغدادي القاضي المالكي، من أرفع بيوت العراق علمًا وسُؤددًا في الدين والدنيا. أصلُه من البصرة وبها نشأ، ثم استوطن بغداد وأخذَ عن شيوخها وفقهائها ومحدِّثيها، ورَوَى الحديث ورُوِي عنه، وغدا إمامًا فقيهًا حافظًا محصِّلًا درجةَ الإجتهاد، معدودًا في طبقات القراء وأئمة اللغة، من نظراء المبرِّد، وكان المبرِّد يقول: لولا اشتغالُه برئاسةِ الفقه والقضاء لذهب برئاستنا في النحو والأدب.
تفقَّهَ به أهلُ العراق من المالكية، وعنه انتشر مذهب مالك هناك، وتولَّى قضاء بغداد، وأضيف إليه قضاء المدائن والنهروانات، ثم تولَّى قضاءَ القضاةِ في بغداد إلى آخر حياته، وقد أقام في القضاء نحو خمسين سنة.
له التآليف الكثيرة في مختلِف العلوم، منها "موطأه" و "مسند حديث مالك بن أنس" و "مسند حديث أبي هريرة" و "مسند حديث ثابت البُنَاني" و "كتاب السنن" و "أحكام القرآن" و "معاني القرآن وإعرابُه"، و "المبسوط" في الفقه، وكُتبٌ في الرد على أبي حنيفة ومحمد بن الحسن والشافعي، و "كتاب الأصول" و "كتاب الأموال". ولد سنة 200، وتوفي سنة 282 - رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى -.