📘 আত-তামহীদ - ইবনে আবদিল বার - ত বাশশার (ইবনে আব্দুল বার - মৃত্যু 463 হিজরী)

وعلى هذا قال مالكٌ في المرأةِ الضَّعيفةِ الحالِ: إنّه يُزوِّجها من تُسندُ أمرَها إليه، لأنَّها ممَّن تضعف عن السُّلطان، وأشبهَتْ من لا سُلطانَ بحَضْرتها، ورجعَتْ في الجُملة إلى أنَّ المسلمينَ أولياؤها، ولذلك قال مالكٌ في المرأةِ التي لها أولياء، إنّهُ يُزوِّجها ذو الرَّأي منهم، وإن كان أبعدَ إليها من غير، على ما قال عُمر بن الخطّاب: لا تُنكحُ المرأة إلا بإذنِ وليِّها، أو ذي الرَّأي من أهلها، أو السُّلطانِ(1).
لأنَّ ذلك وجهٌ من وجُوهِ إنكاحها، بل هو أحسنُه، لأنَّه لو رُفِعَ إلى الحاكم أمرُها، لأسنَده إلى ذلك الرَّجل.
قال إسماعيلُ: وإذا صيَّرت المرأةُ أمرَها إلى رجُل، وتركتِ الأولياءَ، فإنَّها أخذت الأمرَ من غيرِ وجههِ، وفعلَتْ ما يُنكره الحاكم عليها، ويُنكره المسلمونَ، فيفسَخُ ذلك النِّكاحُ من غيرِ أن يُعلمَ حقيقةُ أنَّه حرامٌ لما وصَفْنا من أنَّ المؤمنيَن بعضهُم أولياءُ بعض، ولما في ذلك من الاختلافِ، ولكن لتناولِها الأمرَ من غيرِ وجههِ، ولأنَّه أحوطُ في الفُروج وتَحْصينها، فإذا وقعَ الدُّخولُ، وتطاولَ الأمرُ لم يُفسَخْ، لأنَّ الأُمورَ إذا تفاوتت، لم يُرَدَّ منها إلّا الحرامُ الذي لا شكَّ فيه، ويُشبه ما فاتَ من ذلك بحُكم الحاكم إذا حكَمَ بحُكم لم يفسَخْ، إلّا أن يكون خطأً لا يُشَكُّ فيه، فأمّا ما يجتهدُ فيه الرَّأي، وفيه الاختلافُ، فإنَّه لا يفسَخُ، ولا يُرَدُّ من رأيٍ إلى رأيٍ.
وقد كان يُشبه على مذهب مالك، أن يكون الدُّخول فوتًا، وإن لم يتطاول، ولكنِّي أحسبُه احتاطَ في ذلك، لئلّا يجترئ(2) النّاسُ على التَّزويج بغيرِ وليٍّ، ويَسْتعجلوا(3) الدُّخولَ ليجوزَ لهم.--------------------------------------------
(1) أخرجه مالك في الموطأ 2/ 29 (494).
(2) في م: "تجري".
(3) في م: "ويستعجلون".

قال: وأمّا ما قال مالكٌ، أنَّ المرأة إذا زوَّجها غيرُ وليٍّ، ففسَخَهُ الحاكم، أنَّها تَطْليقة. فإنَّما قال ذلك، لما وصَفْنا أنَّه ليسَ يَعلَمُ حَقِيقةَ أنَّه حرامٌ، ولو كان يعلمُ حَقِيقةَ أنَّه حرام، لكانَ فسخًا بغيرِ طلاقٍ، ولم يكن عندَ ابن القاسم، عن مالكٍ، في المرأةِ إذا تزوَّجت بغيرِ إذنِ وليِّها ثمَّ ماتَ أحدهما، جوابٌ في توارثهما، وقال: كان مالكٌ يَسْتحب أن لا يُقام على ذلك النِّكاح، حتَّى يبتدئَ النِّكاحَ جديدًا، ولم يكن يحقِّقُ فساده.
قال إسماعيلُ: والذي يُشبه عندي على مذهبِ مالك، أنَّ هذين يَتَوارثان إن ماتَ أحدُهُما؛ لأنَّ الفسخَ يقعُ عندهُ بطلاقٍ، والنِّكاح ثابت حتَّى يُفرَّق بينهُما.
وقد ذكرَ أبو ثابتٍ، أنَّ ابن القاسم كان يَرَى أنَّ بينهُما الميراثَ، لو ماتَ أحدهما قبلَ أن يفسَح النِّكاح.
فهذه جُملة مذهب مالك، ووجُوههِ في النِّكاح بغيرِ وليٍّ.
ومذهبُ اللَّيث بن سعدٍ(1) في هذا الباب نحو مذهب مالك.
وأمّا الشّافعيُّ وأصحابه، فالنِّكاح عندهُم بغيرِ وليٍّ مفسُوخ أبدًا قبلَ الدُّخولِ وبعدهُ، ولا يَتَوارثانِ إن ماتَ أحدهما، والوليُّ عندَهُم من فرائضِ النِّكاح، لقيام الدَّليلِ عندهُم من الكتابِ والسُّنَّة على أن لا نِكاحَ إلّا بوليٍّ.
قال اللهُ عز وجل: {وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ} [النور: 32]، كما قال: {فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ} [النساء: 25]. وقال مُخاطبًا الأولياء: {فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ} [البقرة: 232]. وقال صلى الله عليه وسلم: "لا نِكاحَ إلّا بوليٍّ". وقال صلى الله عليه وسلم: "أيُّما امرأةٍ نكحَتْ بغيرِ إذنِ وليٍّ، فنكاحُها باطلٌ"(2).--------------------------------------------
(1) في م: "بن سعيد"، خطأ. وهو الليث بن سعد بن عبد الرحمن الفهمي، أبو الحارث المصري.
انظر: تهذيب الكمال 24/ 255.
(2) سلف تخريجه في هذا الباب.

ولما قال صلى الله عليه وسلم: "الأيِّمُ أحقُّ بنفْسِها من وليِّها"(1). دلَّ على أن غيرَ الأيِّم وليُّها أحقُّ بها منها، وكأنَّ الفرق بينَهُما في الإذنِ عندَهُ الأبُ، على ما ذكَرْنا من مذهبِ الشّافعيِّ في ذلك.
فلهذا كلِّه قال الشّافعيُّ وأصحابه: إنَّ النِّكاحَ بغيرِ وليٍّ باطل، مفسوخٌ أبدًا، وفسخُه بغيرِ طلاقٍ.
ولم يُفرِّقوا بين الدَّنيَّةِ الحالِ، وبين الشَّريفة، لإجماع العُلماء على أنْ لا فرقَ بينهُما في الدِّماء.
وقال صلى الله عليه وسلم: "المُسلمونَ تَتَكافأ دِماؤُهم"(2). وهذا على {الْحُرُّ بِالْحُر} [البقرة: 178]. وسائرُ الأحكام كذلك ليس في شيءٍ منها فرقٌ بين الوَضيع والرَّفيع في كتابٍ ولا سُنَّةٍ.
وقال الشَّافعيُّ(3): لا ولايةَ لأحدٍ مع الأبِ، فإن ماتَ، فالجدُّ، ثمَّ أبو الجدِّ، ثمَّ أبو أبي الجد كذلك؛ لأنَّ كلهم أب، والثَّيبُ والبكرُ في ذلك سواء، لا تنكحُ واحدةٌ منهما بغيرِ وليٍّ.
إلّا أنَّ الثَّيب لا يُنكحُها أبٌ ولا غيره إلّا بأمرها، ويُنكِحُ الأبُ البكرَ من بناتهِ بغيرِ أمرها، لأنَّه أحقُّ بها من الثَّيبِ على ما قدَّمنا، والولاية بعد الجدِّ، وإن علا، للإخوةِ، ثمَ الأقرب فالأقرب.
قال المُزَنيُّ: قال في الجديدِ: من انفردَ بأُمٍّ، كان أولى بالإنكاح، كالميراثِ. وقال في القديم: هُما سواءٌ.--------------------------------------------
(1) سلف تخريجه أيضًا في هذا الباب.
(2) سيأتي بإسناده في شرح الحديث الثامن لأبي النضر، وهو في الموطأ 1/ 217 (416). وانظر تخريجه في موضعه.
(3) في الأم 5/ 14. وانظر: مختصر اختلاف العلماء 2/ 254 وما بعدها، وانظر فيه ما بعده.

وقال الثَّوريُّ، كقولِ الشّافعي: الأولياء العَصَبة.
وقال أبو ثورٍ: كلُّ من وقعَ عليهِ اسمُ وليٍّ، فلهُ أن يُنكِحَ.
وهو قولُ محمد بن الحسنِ.
حدَّثنا أحمد بن محمدٍ، قال: حدَّثنا الحسنُ بن سلَمةَ، قال: حدَّثنا ابن الجارود، قال: حدَّثنا إسحاقُ بن منصورٍ، قال: قلتُ لأحمدَ بن حنبلٍ: إذا تزوَّجها بغيرِ وليٍّ، ثمَّ طلَّقها؟ قال: أحتاطُ لهذا(1) وأُجيزُ طلاقَهُ.
وقال إسحاقُ: كلَّما طلَّقها، وقد عُقِدَ النِّكاح بلا وليٍّ، لم يقَعْ عليها طلاق، ولا يقع بينهُما ميراثٌ؛ لأنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم قال: "فنكاحُها باطلٌ" ثلاثًا. والباطلُ مَفْسوخٌ، لا يحتاجُ إلى فسخ حاكم ولا غيرِهِ.
وأمّا أبو حنيفةَ(2) وأصحابُهُ، فليسَ الوليُّ عندهُم من أركانِ النِّكاح، ولا من فَرائضهِ، وإنَّما هو لئلّا يلحَقَه عارُها، فإذا تزوَّجت كُفئًا، جازَ النِّكاح، بكرًا كانت أو ثيِّبًا.
وقال أصحابُ أبي حنيفةَ: قولُ رسُولِ الله صلى الله عليه وسلم: "الأيِّمُ أحقُّ بنفسها" فيه دليلٌ على أنَّ لها أن تُزوِّج نفسها، لأنَّه لم يَقُل: إنَّها أحقُّ بنفسها في الإذنِ دُونَ العَقدِ. ومن ادَّعى أنَّه أرادَ الإذنَ دونَ العقدِ، فعليه الدَّليل.
قالوا: والأيِّمُ كلُّ امرأةِ لا زوجَ لها، بكرًا كانت أو ثيِّبًا. قالوا: فالمرأةُ إذا كانت رشيدةً، جازَ لها أن تَلِي عقدَ نكاحها، لأنَّه عقدٌ أكسَبَها مالًا، فجازَ أن تتولّاه بنفسها، كالبيع والإجاراتِ. قالوا: وقد أضافَ اللهُ عز وجل، النِّكاحَ إليها بقوله: {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 230]، وبقوله: {أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ}--------------------------------------------
(1) في ت: "لها".
(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء 2/ 247، والاستذكار 5/ 196. وانظر فيهما أيضًا ما بعده.

[البقرة: 232]، وبقوله: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ} [البقرة: 234](1).
وأمّا مالك وأصحابه، فهذا الحديث، عندَهُم، إنَّما هو في اليَتيمةِ، بكرًا كانت أو ثيِّبًا، والوليُّ عندَهُم، من عدا الأبَ هاهنا، وقد مضى هذا القولُ ووجهه، فلا معنى لإعادتهِ.
فما تأوَّله أصحابُ أبي حنيفةَ في هذا الحديثِ فغيرُ مُسَلَّم لهم(2).
وأمّا احتجاجُهم بقوله: {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 230]، فإنَّما هذا على ما يجبُ من النِّكاح الذي أمرَ اللهُ عز وجل ورَسُولهُ، ومنه الوليُّ، والصَّداقُ، وغيرُ ذلك.
وفي هذه المسألةِ كلامٌ كثيرٌ، واعتراضٌ طويلٌ لكلِّ فريقٍ من هؤلاء على صاحبهِ يَطُولُ ذكره، ولو أتَيْنا به، لخرجنا عن شرطنا، وإنَّما غرضُنا التَّعريف لما(3) في الحديث من المعاني التي جَعلَها الفُقهاء أُصولًا في أحكام الدِّيانة، ليُوقَف على الأُصولِ وتُضبط.
وأمّا الاعتلالُ والفُروعُ والجِدالُ، فتَقْصر عن حَملِ ذلك الأسفارُ، والمُصنَّفات الطِّوالُ.
وقال داود وأصحابه في قوله: "الأيِّمُ أحقُّ بنفسها من وليِّها": هي الثَّيِّب، ولها أن تُزوِّجَ نفسَها بغيرِ وليٍّ، والبكرُ يُزوِّجها وليُّها، ولا تتزوَّج بغيرِ وليٍّ، لقوله: "لا نِكاحَ إلّا بوليٍّ". وهذا على الأبكارِ خاصَّة، بدليلِ قوله: "الثَّيِّبُ أحقُّ بنفسها".--------------------------------------------
(1) جاء في بعض النسخ بعد هذا: "قال أبو عمر: أمّا قولُه صلى الله عليه وسلم: "الأيِّمُ أحقُّ بنفسِها من وَليِّها". فإنَّما وردَ للفرقِ بين حُكم الثَّيِّب والبكرِ في الإذنِ. هذا هو قولُ الشّافعي وغيره ممَّن يقولُ: إنَّ الولي هاهنا، الأب" ولم يرد هذا النص في الأصل، د 2، ت ..
(2) شبه الجملة لم يرد في ت.
(3) في م: "بما".

واحتجَّ أيضًا، بقوله صلى الله عليه وسلم: "ليسَ للوليِّ معَ الثَّيِّبِ أمرٌ"(1). وبحديثِ خَنْساء، وسنذكُره في بابِ عبد الرَّحمنِ بن القاسم، من كتابنا هذا، إن شاء الله.
أخبَرنا عبدُ الله بن محمدٍ، قال: حدَّثنا محمدُ بن بكرٍ، قال: حدَّثنا أبو داودَ، قال(2): حدَّثنا الحسنُ بن عليٍّ، قال: أخبَرنا عبدُ الرَّزّاقِ، قال(3): أخبَرنا مَعمرٌ، عن صالح بن كَيْسان، عن نافِع بن جُبيرِ بن مُطعِم، عن ابنِ عبّاسٍ، أنَّ رسُولَ الله صلى الله عليه وسلم، قال: "ليسَ للولِيِّ مع الثَّيِّبِ أمرٌ، واليَتيمةُ تُستأمرُ، وصَمتُها إقرارُها(4) ".
قال أبو عُمر: الأَوْلى أن يُحملَ قولُه صلى الله عليه وسلم "لا نِكاحَ إلَّا بوليٍّ" علي عُمومهِ، وكذلك قوله: "أيُّما امرأة نكحَتْ بغيرِ وليِّها فنكاحهُا باطلٌ" على عُمومهِ أيضًا.
وأمّا حديث: "الأيِّمُ أحقُّ بنفسها من وليِّها" فإنَّما وردَ للفرقِ بين الثَّيِّب والبكرِ في الإذنِ، واللّهُ أعلم.
حدَّثنا سعِيدُ بن نصرٍ وعبدُ الوارِثِ بن سُفيانَ، قالا: حدَّثنا قاسمُ بن أصبغَ، قال: حدَّثنا ابنُ وضّاح، قال: حدَّثنا أبو بكر بن أبي شيبةَ، قال(5):--------------------------------------------
(1) سيأتي بإسناده لاحقًا، وانظر تخريجه في موضعه.
(2) في سننه (2100). ومن طريقه أخرجه البيهقي في الكبرى 7/ 118.
(3) في المصنَّف (10299). ومن طريقه أخرجه أحمد في مسنده 5/ 206 (3087)، والنسائي في المجتبى 6/ 85، وفي الكبرى 5/ 172، 178 (5354، 5370)، وأبو عوانة (4257)، والدارقطني في سننه 3/ 347 (3578)، والبيهقي في الكبرى 7/ 118. وانظر: المسند الجامع 9/ 167 - 168 (6450).
(4) في ت: "وإذنها صماتها"، والمثبت من بقية النسخ وهو الذي في سنن أبي داود.
(5) في المصنَّف (16217). وعنه أخرجه مسلم (1420). وأخرجه إسحاق بن راهوية (1746)، وأحمد في مسنده 40/ 216، و 42/ 447 (24185، 25672)، والبخاري (6946)، ومسلم (1420)، والنسائي في المجتبى 6/ 85، وفي الكبرى 5/ 173 (5356)، وأبو يعلى (4803، 4890)، وابن الجارود في المنتقى (708)، وابن حبان 9/ 393 - 394 (4084، 4081)، والبيهقي في الكبرى 7/ 119، عن طريق ابن جريج، به. وانظر: المسند الجامع 19/ 781 (16682).

حدَّثنا ابنُ إدرِيسَ، عن ابنِ جُريج، عن ابنِ أبي مُليكةَ، عن أبي عَمرٍو مولى عائشةَ، عن عائشةَ، قالت: قال رسُولُ الله صلى الله عليه وسلم: "تُستأمرُ النِّساءُ في أبضاعِهِنَّ". قالت: قُلتُ: يا رسُولَ الله، إنَّهُنَّ يَسْتحيِينَ، قال: "الأيِّمُ أحقُّ بنفسِها، والبِكرُ تُسْتأمرُ، وسُكُوتُها إقْرارُها".
قال أبو عُمر: أجمعَ العُلماء، على أنَّ للأبِ أن يُزوِّجَ ابنتهُ الصَّغيرةَ ولا يُشاورُها، لتَزْويج رسُول الله صلى الله عليه وسلم عائشةَ وهي بنتُ ستِّ سنينَ. إلّا أنَّ العراقيينَ، قالوا: لها الخيارُ إذا بلغَتْ. وأبَى ذلك أهل الحجاز، ولا حُجَّة مع من جعلَ لها الخيارَ عندي، واللّهُ أعلم.
قال(1) أبو قُرَّة: سألتُ مالكًا عن قولِ النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم: "والبكرُ تُستأذنُ في نفْسِها" أيصيبُ هذا القولُ الأبَ؟ قال: لا، لم يُعْنَ الأبُ بهذا، إنما عُنِيَ به غير الأبِ. قال: وإنكاحُ الأبِ جائزٌ على الصِّغارِ من ولدهِ، ذكرًا كان أو أُنثى؟ قال: ولا يُنكِحُ الجارية الصَّغيرة أحدٌ من الأولياءِ غيرُ الأبِ.
واختلفُوا في الأبِ، هل يُجبر ابنتَهُ الكبيرة البكرَ على النِّكاح أم لا؟
فقال: مالكٌ(2) والشّافعيُّ(3) وابنُ أبي ليلى: إذا كانت المرأةُ بكرًا، كان لأبيها أن يُجبرها على النِّكاح، ما لم يكُن ضررًا بيِّنًا، وسواءٌ كانت صغيرةً أو كبيرةً.
وبه قال أحمدُ، وإسحاقُ، وجماعةٌ(4)، وحُجَّتهم: أنَّه لمّا كان لهُ أن يُزوِّجها وهي صغيرةٌ، كان له أن يُزوِّجها كبيرةً، إذا كانت بكرًا؛ لأنَّ العلَّة البُكورة، ولأنَّ--------------------------------------------
(1) هذه الفقرة برمتها لم ترد في ت.
(2) انظر: المدونة 2/ 252.
(3) انظر: الأم 5/ 23.
(4) انظر: مسائل أحمد وإسحاق للكوسج 4/ 1467 (856). وانظر أيضًا: مختصر اختلاف العلماء 2/ 256 فمنه نقل المصنف هذه الأقوال.

الأبَ ليسَ كسائرِ الأولياء، بدليلِ تَصرُّفه في مالها، ونظرهِ لها، وأنَّه غير مُتَّهم عليها، ولو لم يَجُزْ لهُ أن يُزوِّجها وهي بكرٌ بالغٌ إلّا بإذنها، ما جازَ له أن يُزوِّجها صغيرةً، كما أنَّ غير الأبِ لمّا لم يكُن لهُ أن يُزوِّجها بكرًا(1) بالغًا إلّا بإذنها، لم يكن له أن يُزوِّجها صغيرةً، فلو احتيجَ إلى إذنها في الأبِ، ما زوَّجها حتَّى تكون ممَّن لها الإذن بالبُلوغِ، فلمّا أجمعُوا على أنَّ للأبِ أن يُزوِّجها صغيرةً، وهي لا إذنَ لها، صحَّ بذلك أنَّ له أن يُزوِّجها بغيرِ إذنها، كائنةً ما كانت بكرًا؛ لأنَّ الفرقَ إنَّما وردَ بين الثَّيِّب والبكرِ، على ما قدَّمنا.
ومن حُجَّتهم أيضًا قوله صلى الله عليه وسلم: "لا تُنكح اليتيمةُ إلّا بإذنها"(2)؛ لأنَّ فيه دليلًا على أنَّ غير اليتيمةِ تُنكَحُ بغيرِ إذنها، وهي البكرُ ذاتُ الأبِ.
وكذلك قولُه: "الثَّيِّب أحقُّ بنفسها" فيه دليلٌ على أنَّ البكرَ وليُّها أحقُّ منها، وهو الأبُ.
حدَّثنا محمدُ بن عبدِ الملكِ، قال: حدَّثنا أحمدُ بن محمدِ بن زِيادٍ، قال: حدَّثنا الحسنُ بن محمدٍ الزَّعفرانِيُّ، قال: حدَّثنا أسباطُ بن محمدٍ، عن محمدِ بن عَمرٍو، عن أبي سَلَمةَ، عن أبي هريرةَ، قال: قال رسُولُ الله صلى الله عليه وسلم: "تُسْتأمرُ اليتِيمةُ، فإن سكتَتْ فهُو رِضاها، وإن أبَتْ فلا جَوازَ عليها"(3).--------------------------------------------
(1) من هنا إلى قوله: "صغيرة" الآتية في السطر نفسه، سقط من ت.
(2) سيأتي بإسناده لاحقًا، وانظر تخريجه في موضعه.
(3) أخرجه البيهقي في الكبرى 7/ 120، من طريق أحمد بن محمد بن زياد بن الأعرابي، به.
وأخرجه عبد الرزاق في المصنَّف (10297)، وأحمد في مسنده 12/ 496، و 16/ 133 (7527، 10146)، وأبو داود (2093، 2094)، والترمذي (1109)، والبزار في مسنده 14/ 324 (8984)، والنسائي في المجتبى 6/ 87، وفي الكبرى 5/ 174 (5360)، وأبو يعلى (7328)، وابن حبان 9/ 392، 396 (4079، 4086) من طريق محمد بن عمرو، به. واقتصر الترمذي على تحسينه، وانظر بعد قول المؤلف فيه. وانظر: المسند الجامع 17/ 218 (13530).

قال: وحدَّثنا الزَّعفرانِيُّ، قال: حدَّثنا عفّانُ، قال: حدَّثنا حمّادُ بن سلمةَ، عن محمدِ بن عَمرٍو، عن أبي سلمةَ، عن أبي هريرةَ، عن النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم، قال: "تُستأمرُ اليتِيمةُ في نفسِها، فإن سكتَتْ فهُو رِضاها"(1).
وأخبرنا عبدُ الله بن محمدٍ، قال: حدَّثنا محمدُ بن بكرٍ، قال: حدَّثنا أبو داودَ، قال(2): حدَّثنا موسى بن إسماعيل، قال: حدَّثنا حمّادُ بن سلمةَ. قال أبو داود: وحدَّثنا أبو كامِل، قال: حدَّثنا يزِيدُ بن زُريع، قالا: حدَّثنا محمدُ بن عَمرٍو، قال: حدَّثنا أبو سلمةَ، عن أبي هريرةَ، قال: قال رسُولُ الله صلى الله عليه وسلم: "تُستأمرُ اليَتيمةُ في نَفسِها، فإن سكتَتْ فهُو إذنُها، وإن أبَتْ فلا جوازَ عليها".
قال أبو عُمر: ليسَ يروي هذا الحديثَ عن أبي سلَمة بهذا اللَّفظ، غيرُ محمدِ بن عَمرو، واللّهُ أعلم.
حدَّثنا عبدُ الوارِثِ بن سُفيانَ، قال: حدَّثنا قاسمُ بن أصبغَ، قال: حدَّثنا إسحاقُ بن الحسنِ الحربِيُّ، قال: حدَّثنا أبو نُعيم، قال: حدَّثنا يُونُسُ بن أبي إسحاقَ، قال: حدَّثني أبو بُردةَ، عن أبي موسى، قال: قال رسُولُ الله صلى الله عليه وسلم: "تُستأمرُ اليَتيمةُ في نفسِها، فإن سكتَتْ فقد أذِنَتْ، وإن أنكرَتْ، لم تُكرَه"(3).--------------------------------------------
(1) أخرجه أحمد في مسنده 14/ 539 (8988) عن عفان، به. وأخرجه الطحاوي في شرح معاني الآثار 4/ 364، من طريق حماد، به.
(2) أخرجه في سننه (2093). ومن طريقه أخرجه البيهقي في الكبرى 7/ 122.
(3) أخرجه البيهقي في الكبرى 7/ 120، من طريق إسحاق بن الحسن، به. وأخرجه الدارمي (2185)، والطحاوي في شرح معاني الآثار 4/ 364، من طريق أبي نعيم، به. وأخرجه أحمد في مسنده 32/ 277 (19516)، والبزار في مسنده 8/ 165 (3189)، وأبو يعلى (7327)، وابن حبان 9/ 398 (4085)، والحاكم في المستدرك 2/ 166، من طريق يونس، به. وانظر: المسند الجامع 11/ 363 (8833).

قالوا: ففي قوله: "تُستأمَرُ اليَتيمةُ" دليلٌ على أنَّ غيرَ اليَتِيمةِ لا تُستأمَرُ، وهي ذاتُ الأبِ، إذا كانت بكرًا، بدليل قوله صلى الله عليه وسلم: "الثَّيِّبُ أحقُّ بنَفسِها".
وقال أبو حنيفةَ وأصحابُه والثَّوريُّ والأوزاعيُّ والحسن بن حيٍّ وأبو ثورٍ وأبو عُبيد: لا يجُوزُ للأبِ أن يزوِّج البالغَ من بناتهِ، بكرًا كانت أو ثيِّبًا، إلّا بإذنها(1).
ومن حُجَّتهم قولُه صلى الله عليه وسلم: "الأيِّم أحقُّ بنفسِها". قالوا: والأيِّم هي التي لا بعلَ لها، وقد تكون ثيِّبًا وبكرًا، فكلُّ أيِّم على هذا، إلّا ما خصَّته السُّنَّة، ولم تخُصَّ من ذلك إلّا الصَّغيرةَ، وَحْدهُ يُزوِّجها أبوها بغيرِ إذنها؛ لأنه لا إذنَ لمثلها.
وقد ثبتَ أنَّ أبا بكر الصِّديق رضي الله عنه زوَّجَ عائشة ابنتَهُ من رسُولِ الله صلى الله عليه وسلم وهي صغيرةٌ لا أمرَ لها في نفْسِها(2)، فخرجَ الصِّغار من النِّساء بهذا الدَّليل.
وقالوا(3): الوليُّ هاهنا كلُّ وليٍّ، أبٍ وغير أبٍ، وهو حقُّ الكلام أن يُحمل(4) على ظاهرهِ وعُمومهِ، ما لم يرد ما يخُصُّه ويُخرجهُ عن ظاهرهِ.
واحتَجُّوا أيضًا بقوله صلى الله عليه وسلم: "لا تُنكح البكرُ حتَّى تُستأذنَ"(5). قالوا: فهذا على عُمومهِ في كلِّ بكرٍ، إلّا الصَّغيرة ذات الأبِ، بدليلِ قِصَّة عائشة رضي الله عنها، وإجماعِهِم على أنَّ ذلك صحيحٌ عنه صلى الله عليه وسلم.
واحتَجُّوا أيضًا بحديثِ ابن عبّاسٍ: أنَّ رجلًا زوَّجَ ابنتَه، وهي بكرٌ، فأبَتْ وجاءت النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم: فرَدَّ نكاحَها.--------------------------------------------
(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء للطحاوي 2/ 255 (721)، والاستذكار 5/ 402.
(2) سيأتي بإسناده لاحقًا، وانظر تخريجه في موضعه.
(3) لم ترد هذه الفقرة في ت.
(4) في م: "يجعل".
(5) سيأتي بإسناده لاحقًا، وانظر تخريجه في موضعه.

قال أبو عُمر: هذا حديث انفردَ به جرير بن حازم، لم يرور غيره، عن أيُّوبَ، عن عكرمَةَ، عن ابن عبّاسِ. وقد رُوي من حديثِ جابرٍ، وابنِ عُمرَ، مثلُ ذلك، وليسَ محفوظًا.
حدثناه عبد الوارث بن سُفيانَ، قال: حدَّثنا قاسمُ بن أصبغَ، قال: حدَّثنا جعفرُ بن محمدٍ، قال: حدَّثنا حُسين بن محمد المَرُّوذِيُّ. وحدَّثنا عبدُ الله بن محمدٍ، قال: حدَّثنا محمدُ بن بكرٍ، قال: حدَّثنا أبو داودَ، قال(1): حدَّثنا عُثمانُ بن--------------------------------------------
(1) في سننه (2096). وأخرجه البيهقي في الكبرى 7/ 117، من طريق جعفر بن محمد، به.
وأخرجه أحمد في مسنده 4/ 275 (2469)، وابن ماجة (1875)، والنسائي في الكبرى 5/ 176 (5366)، وأبو يعلى (2526)، والطحاوي في شرح معاني الآثار 4/ 365، من طريق الحسين بن محمد، به. وانظر: المسند الجامع 9/ 169 (6451).
وهذا حديث معلول بالإرسال، فقد رواه عبد الرزاق (10305)، وأبو داود في السنن (2097) وفي المراسيل (232)، والبيهقي في الكبرى 7/ 117 من حديث أبي سلمة بن عبد الرحمن وأيوب السختياني عن عكرمة أنَّ ثيبًا أنكحها أبوها … الحديث مرسلًا.
قال أبو داود: لم يذكر "ابن عباس" وهكذا رواه الناس مرسلًا معروف.
وقال ابن أبي حاتم الرازي: سألت أبي، وسئل أبو زرعة عن حديث رواه حسين المروذي، عن جرير بن حازم، عن أيوب، عن عكرمة، عن ابن عباس أن رجلًا زوَّج ابنته وهي كارهة، ففرَّق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما. قال أبي: هذا خطأ، إنما هو كما رواه الثقات، عن أيوب، عن عكرمة، "أن النبي صلى الله عليه وسلم … " مرسلًا، منهم: ابن علية، وحماد بن زيد، "أن رجلًا تزوّج"؛ وهو الصحيح. قلت: الوهم ممن هو؟ قال: من حسين، ينبغي أن يكون، فإنه لم يروه عن جرير غيره.
قال أبي: رأيت حسينًا المروَرّوذي، ولم أسمع منه.
قال أبو زرعة: حديث أيوب ليس هو بصحيح. علل الحديث (1255).
وعقب رواية جرير بن حازم، عن أيوب، قال الدارقطني: تابعه أيوب بن سويد، عن الثوري، عن أيوب، عن عكرمة، عن ابن عباس، وغيره يرسله عن الثوري، عن أيوب، عن عكرمة، عن النبي صلى الله عليه وسلم، والصحيح مرسل. السنن (3566).
ومع كل هذا الذي قاله الجهابذة حاول بعض المتأخرين مثل ابن التركماني في الجوهر النقي 7/ 117، وابن حجر في فتح الباري 9/ 196 القول بصحته على قاعدة زيادة الثقة وأنها مقبوله؟! وهو صنيع مناقض لعلم العلل الذي جَوّده الجهابذة المتقدمون.

أبي شَيْبةَ، قال: [حدَّثنا حُسينُ بن محمدٍ، قال](1): حدَّثنا جرِيرُ بن حازِم، عن أيُّوبَ، عن عِكرِمةَ، عن ابنِ عبّاسٍ: أنَّ جارِيةً بكرًا أتَتِ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم، فذكرَتْ له أنَّ أباها زوَّجها وهي كارِهةٌ، فخيَّرها النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم.
قال أبو عُمر: هذا عندَ أصحابنا يحتَمِلُ أن يكونَ وردَ في عينٍ(2) زوَّجَها أبوها من غيرِ كُفءٍ، أو ممَّن يَضُّرُّ بها.
وأما قوله: "الأيِّمُ أحقُّ بنفسِها من وليِّها". فقد مضى هذا الحديث وتكرَّرَ، ومضى القولُ في معانيهِ على اختلافِ ما للعُلماء فيها(3).
وأمّا قوله: "لا تُنكح البكرُ حتَّى تُستأذنَ"، فحدَّثنا محمدُ بن عبدِ الملكِ، قال: حدَّثنا أبو سعِيدِ بن الأعرابِيِّ، قال: حدَّثنا الزَّعفرانِيُّ، قال: حدَّثنا وكِيع، قال: حدَّثنا عليُّ بن المُباركِ، عن يحيى بن أبي كثِيرٍ، عن أبي سلمةَ، عن أبي هريرةَ، قال: قال رسُولُ الله صلى الله عليه وسلم: "لا تُنكحُ الثَّيِّبُ حتَّى تُستأمر، ولا البِكرُ حتَّى تُستأذن". قالوا: يا رسُولَ الله، كيفَ إذنُها؟ قال: "أن تسكُتَ(4) "(5).
وحدَّثنا(6) محمدُ بن عبد الملكِ، قال: حدَّثنا أحمدُ بن محمدِ بن زيادٍ، قال حدَّثنا الحسنُ بن محمدِ بن الصَّبّاح، قال حدَّثنا عبدُ الوهّابِ، عن هشام بن أبي--------------------------------------------
(1) ما بين المعقوفتين لم يرد في النسخ، ولا يصح الإسناد إلا به.
(2) في د 2: "أن".
(3) في ي 1: "فيه".
(4) في ي 1، د 2، ت: "قيل: يا رسول الله فما إذنها؟ قال: السكوت".
(5) أخرجه الطحاوي في شرح معاني الآثار 4/ 367، من طريق وكيع، به. وأخرجه أحمد في مسنده 12/ 364 (7404)، ومسلم (1419) (64 مكرر)، والترمذي (1107)، والبزار في مسنده 15/ 194 (8582)، والنسائي في المجتبى 6/ 85، وفي الكبرى 5/ 173 (5358) من طريق يحيى بن أبي كثير، به. وانظر: المسند الجامع 17/ 216 - 217 (13529).
(6) من قوله: "وحدثنا" إلى نهاية هذا الحديث لم يرد في الأصل، م، كأنه قفز نظر، فهو ثابت في د 2.

عبدِ الله، عن يحيى بن أبي كثِيرٍ، عن أبي سَلَمةَ، عن أبي هريرةَ، أنَّ رسُولَ الله صلى الله عليه وسلم قال: لا تُنكحُ الأيِّمُ حتَّى تُستأمَرَ، ولا البِكرُ حتَّى تُستأذَنَ". قالوا: يا رسُولَ الله، كيفَ إذنُها؟ قال: "أن تسكُتَ"(1).
وحدَّثنا عبدُ الله بن محمدٍ، قال: حدَّثنا محمدُ بن بكرٍ، قال: حدَّثنا أبو داودَ، قال(2): حدَّثنا مُسلِمُ بن إبراهيمَ، قال: حدَّثنا أبان، قال: حدَّثنا يحى، عن أبي سلمةَ، عن أبي هريرةَ، أنَّ رسُولَ الله صلى الله عليه وسلم، قال: "لا تُنكحُ الثَّيِّبُ حتَّى تُستأمَرَ، ولا البِكرُ حتَّى تُستأذَنَ". قالوا: يا رسُولَ الله، وكيف إذنُها؟ قال: "إذا سكتَتْ فهُو رِضاها".
وحدَّثنا سعِيدُ بن نَصْرٍ وعبدُ الوارِثِ بن سُفيانَ، قالا: حدَّثنا قاسمُ بن أصبغَ، قال: حدَّثنا جعفرُ بن محمدٍ الصّائغُ، قال: حدَّثنا محمدُ بن سابِقٍ، قال: حدَّثنا شَيْبانُ بن عبدِ الرَّحمنِ، عن يحيى بن أبي كثِيرٍ، عن أبي سلمةَ، عن أبي هريرةَ، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا تُنكحُ الأيِّمُ حتَّى تُستأمَرَ، ولا البِكرُ حتَّى تُستأذَنَ". قالوا: وكيفَ إذنُها؟ قال: "أن تسكُتَ"(3).
قال أبو عُمر: ليسَ يأتي هذا اللَّفظ في هذا الحديث، إلّا بهذا الإسناد.
وهو ممّا انفردَ به يحيى بن أبي كثير، وهو ثقةٌ، وهو أثبتُ عندهُم من محمدِ بن عَمرو(4).--------------------------------------------
(1) أخرجه أحمد في مسنده 15/ 371 (9605)، والبخاري (5136، 6968)، ومسلم (1419) (64)، والنسائي في المجتبى 6/ 86، وفي الكبرى 5/ 173 (5357)، وابن الجارود في المنتقى (707)، وأبو عوانة (4238)، والبيهقي في الكبرى 7/ 119، من طريق هشام، به.
(2) في سننه (2092). وانظر: سابقيه.
(3) أخرجه البخاري (6970)، ومسلم (1419) (64 مكرر) من طريق شيبان، به.
(4) في م: "بن عمر"، خطأ. وهو محمد بن عمرو بن علقمة بن وقاص الليثي، أبو عبد الله المدني.
انظر: تهذيب الكمال 26/ 213.

وظاهرُه يَقْتضي أنَّ البكرَ لا يُنكِحها وليُّها، أبًا كان أو غيره حتَّى يَسْتأذنَها وَيسْتأمرَها، ولا يُستأذَنُ ولا يُستأمَر إلّا البوالغُ.
وهذه حُجَّة الكُوفيِّينَ، إلّا أنَّ البكر هاهنا يحتملُ أن تكونَ اليَتِيمة، بدليل حديث محمد بن عَمرو، وإذا حُمل على هذا، لم تتعارض الأحاديث(1).
واختَلفُوا في غير الأبِ من الأولياءِ، أخًا كان أو غيره، هل لهُ أن يُزوِّج الصَّغيرة؟
فقال: مالكٌ(2)، والشّافعيُّ(3): لا يجوزُ لأحدٍ من الأولياءِ غيرِ الأبِ، أن يُزوَّجَ الصَّغيرة قبلَ البُلوغِ، أخًا كان أو غيره. وهو قولُ ابن أبي ليلى، والثَّوريِّ، وبه قال: أحمدُ بن حنبل، وأبو ثورٍ، وأبو عُبيدٍ(4).
وحُجَّةُ من قال بهذا، قوله صلى الله عليه وسلم: "تُستأمَرُ اليَتيمةُ في نفْسِها، فإن سكتَتْ، فقد أذنَتْ".
قالوا: والصَّغيرةُ ممَّن لا إذنَ لها، فلم يجُزِ العَقدُ عليها إلّا بعدَ بُلوغها، ولأنَّ الأخَ لا يتصّرَف في مالها، فكذلك بُضعُها.
وقال أبو حنيفةَ: يجوزُ أن يُزوِّج الصَّغيرة وليُّها من كان، أبًا كان أو غيره، غير أنَّ لها الخيار إذا بلغَتْ(5). وبه قال محمدُ بن الحسنِ.--------------------------------------------
(1) بعد هذا في بعض النسخ من الإبرازة الأولى، م: "وكانت الصغيرة والكبيرة إذا كانت بكرًا ذات أب سواء، والعلة ما ذكرنا من البكورة"، ولم ترد في الأصل، د 2.
(2) انظر: المدونة 2/ 252.
(3) انظر: الأم 5/ 23.
(4) انظر: مختصر اختلاف العلماء 2/ 258، والاستذكار 5/ 405.
(5) انظر: مختصر اختلاف العلماء 2/ 257، وبداية المجتهد لابن رشد 2/ 5.

وقال أبو يوسُف(1): لا اختيارَ(2) لها. ولا فرقَ بين الأبِ وغيره من الأولياءِ عندهُم.
قالوا: من جازَ له أن يُزوِّجها كبيرةً، جازَ أن يُزوِّجها صغيرةً.
ورُوي مثلُ قولِ أبي حنيفةَ هذا عن الحسنِ، وعُمرَ بن عبد العزيزِ، وطاووسٍ، وعطاء بن أبي رباح، وقتادة، وابن شُبرمةَ، والأوزاعيِّ(3).
واختلفُوا في النِّكاح يقعُ على غيرِ وليٍّ، ثمَّ يجيزهُ الوليُّ قبلَ الدُّخولِ.
فقال: مالكٌ(4) وأصحابهُ، إلّا عبد الملك: ذلك جائز، إذا كانت إجازةُ الوليِّ لذلك بالقُربِ، فإن كان ذلك قريبًا، جازَ، وللوليِّ في ذلك أن يُجيزَ أو يفسخَ ما كان بحِدْثانِ ذلك، وسواءٌ دخلَ أو لم يدخل للوليِّ إجازتهُ وفسخُهُ ما لم تَطُل إقامتها مَعهُ، هذا إذا عقدَ النِّكاحَ غير الوليِّ، ولم تعقدهُ المرأةُ لنفسِها، فإن زوَّجتِ المرأةُ نفسها، وعقدَتْ عُقدةَ النِّكاح من غيرِ وليٍّ قريبٍ ولا بعيدٍ من المُسلمينَ، فإن هذا النِّكاح لا يُقَرُّ أبدًا على حال، وإن تطاوَلَ، وإن ولدَتِ الأولادَ، ولكنَّه يلحَقُ بهِ(5) الولدُ إن دخَلَ، ويسقُطُ الحدُّ، ولا بُدَّ من فسخ ذلك النِّكاح على كلِّ حالٍ.
وقال ابن نافع، عن مالكٍ: الفسخُ فيه بغيرِ طلاقٍ.
وقال عبد الملك بن الماجِشُونِ: لو أنَّ امرأةً مالكةً أمرَها تزوَّجت، على أن يُجيزَ وليُّها، فأجازَ ذلك، لم يجُزْ.--------------------------------------------
(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء 2/ 257، والاستذكار 5/ 405.
(2) في م: "الاختيار".
(3) انظر: مصنَّف عبد الرزاق (10362، 10363، 10367، 10368، 10370)، ومخصر اختلاف العلماء 2/ 257 (726).
(4) انظر: المدونة 2/ 112.
(5) "به" لم ترد في الأصل.

قال: وكذلك إن كانت حظيَّةً(1) ذات حظاءٍ(2)، فجعلَتْ أمرَها إلى رجُلٍ فزوَّجها، فأجازَ ذلك وليُّها لم يجُز.
قال أحمد بن المُعذَّل: قال لي عبد الملك: انظُر أبدًا في هذا البابِ، فإن كان العقدُ من المرأةِ، أو ممَّن جعلَتْ ذلكَ إليه، وهو غيرُ وليٍّ، ثمَّ أجازَ ذلك الوليُّ، فإن ذلكَ مردودٌ أبدًا، وإن كانَ العقدُ من الولاةِ، ثمَّ أجازتهُ المرأةُ، فهي لهم تبعٌ، وهو ماضٍ.
قال إسماعيلُ: أمّا تشبيهُ عبد الملكِ تزويجَ غير الوليِّ بأمرِ المرأةِ، بتزويج المرأةِ نفسَها، فلا يُشبهُه، لأنَّ المرأة لا تلي عقدَ نكاح نفسِها ولا غيرها، ولا أمَتِها(3)، لأنَّ هذا بابٌ ممنوعٌ منه النِّساء.
قال: وجعلَ عبد الملكِ تزويجَ غير وليِّ المرأةِ بأمرها، أضعفَ من تزويج الوليِّ المرأةَ بغيرِ أمرها. وجعلَ مالكٌ تزويجَ غير الوليِّ بأمرها، أقوى من تزولج الوليِّ المرأةَ بغيرِ أمرها.
قال إسماعيلُ: والذي قال مالكٌ أشبَهُ وأبينُ، لأنَّ النَّبيَّ صلى الله عليه وسلم قال: "الأيِّمُ أحقُّ بنفسِها من وليِّها". فإذا عقدَ نكاحها الوليُّ بغيرِ أمرها، ثمَّ أجازَتْ، لم يجُز، إلّا أن يكونَ بالقُربِ، فإنَّه استحسَنَ ذلك، لأنَّه كأنهُ كان في وقتٍ واحدٍ، وفورٍ واحدٍ، وإنمّا أبطَلهُ مالكٌ، لأنَّ عقد الوليِّ بغيرِ أمرِ المرأةِ، كلا عَقدٍ، لأنَّها لو أنكرتهُ، لم يكن فيه طلاقٌ.
وإذا زوَّج المرأةَ غيرُ وليٍّ بأمرها، فهو نكاحٌ قد وقعَ فيه اختلافٌ، فإنَّما يُفسخُ باجتهادِ الرَّأي، والأوَّلُ يُفسخُ بالحقيقةِ.--------------------------------------------
(1) هذه الكلمة لم ترد في ي 1، ت.
(2) في ي 1: "خطب"، وفي ت: "حظ".
(3) في م: "أمها".

قال: فجعلَ عبد الملكِ الأقوى أضعفَ، والأضعفَ أقوى.
قال: وقد حَكَى ابن القاسم عن مالكٍ، في المرأةِ يُزوِّجها غيرُ الوليِّ بإذنها أن فسَخهُ(1)، ما هو عندي بالبين، ولكنَّه أحبُّ إليَّ. قال: ابن القاسم، وبينهُما الميراثُ لو ماتَ أحدُهما قبلَ الفسخ.
قال أبو عُمر: من مشهورِ قولِ مالكٍ وأصحابه، في المرأةِ التي لا حالَ لها ولا قدرَ ولا مالَ، أنَّ لها أن تجعلَ أمرَها إلى من يُزوِّجها، وأنَّه لا يحتاج في ذلك إلى إجازة وليِّها.
قال: ابن القاسم، عن مالكٍ(2)، في المُعتَقةِ والمُسالمةِ والمرأةِ المسكينةِ تكونُ في القريةِ التي لا سُلطانَ فيها، أو تكون في الموضع الذي فيه سُلطانٌ، ولا خطبَ لها؛ قال مالكٌ: لا أرى بأسا أن تستخلفَ على نَفسِها من يُزوِّجها، فيجوز ذلك.
وقال عبد الملكِ بن الماجشونِ: قولُ أصحابنا في الدَّنيَّة الحالِ والموضع والأعجميَّةِ والوَغْدةِ، تُسندُ أمرها إلى رَجُلٍ لهُ حالٌ وليسَ من مواليها، ولا ممَّن يأخذُ لها بالقسم(3): أنَّه لو زوَّجها، مَضَى ولم يُردَّ، وكان مُستحسنًا، يجري في ذلك مجرَى الوليِّ.
قال: وأمّا المرأة ذات الحالِ والنَّعمةِ والنَّسَبِ والمالِ، فإنَّه لا يُزوِّجها في قولنا، لا أعلمُ فيه شكًّا عندَ أصحابنا، إلّا وليٌّ، أو من يَلِيَ الوليَّ، أو السُّلطانُ.
قال أبو عُمر: ولم يختلف قولُ مالكٍ وأصحابهِ في العبدِ ينكحُ بغيرِ إذنِ سيِّدهِ: أنَّ السَّيد بالخيارِ، إن شاءَ أجازهُ، وإن شاء فسخهُ، ولم يَشْترطوا هاهنا قُربًا ولا بُعدًا.--------------------------------------------
(1) في الأصل: "فَسْخها"، والمثبت من د 2 وبقية النسخ، وهو الأصح.
(2) انظر: المدونة 2/ 111 - 112.
(3) في ي 1، ت: "بالفسخ".

وقال يحيى بن سعيد: الأمرُ عندَنا بالمدينةِ على هذا، إن شاء أمضاهُ السَّيِّد، وإن شاء فسَخهُ، فإن أمضاهُ، فلا بأسَ به.
قال إسماعيلُ: وهو قولُ سعيد بن المُسَيِّبِ، والحسنِ، وإبراهيمَ، والحَكَم(1).
قال: وليسَ هذا مثلَ أن يتزوَّجها على الخيارِ، لأنَّه نكاحٌ لا خيارَ فيه انعقدَ عليه، وإنَّما صارَ الخيارُ للسَّيِّدِ في فَسخِهِ وإمضائهِ، لما يدخُلُ عليه في عبدهِ ممّا لم يرضَهْ، فإذا علِمَهُ ورضِيهُ جازَ، لأنَّ عيبَ النِّكاح من قِبَلهِ، وإن فرَّقَ بينهُما، كان طلاقًا بمَنْزلة من إليه طلاقُ زوجةِ رَجُل، فإن لم يُطلِّق، ثبتَ النِّكاحُ.
وقال عبدُ الملكِ بن الماجِشونِ، في العبدِ يتزوَّج بغيرِ إذنِ سيِّدهِ، والمولَّى عليه يتزوَّج بغيرِ إذنِ وليِّه، ثمَّ يَعتَقُ العبدُ، وَيليَ اليتيمَ نفسَهُ من قبلِ أن يُفسَخَ نكاحهُما، أنَّ نكاحهُما يثبُتُ. قال: ولو أنَّ أمةً تزوَّجت بغيرِ إذنِ سيِّدها، ثمَّ أمضاهُ، لم يمضِ.
وذكرَ ابن القاسم وغيرُه، عن مالك، في العبدِ والأمَةِ مثل ذلك، قال ابن القاسم: لأنَّ العبدَ يعقدُ نكاحَ نفسه، والأمَةَ لا تعقدُ نكاحَ نفسها، فعقدُها نكاحَها باطلٌ(2).
قال ابن القاسم: ولو باعَهُ السَّيِّد قبلَ أن يعلم بنكاحهِ، لم يَكُن للمُشتري أن يَرُدَّ نكاحه، ولهُ أن يردَّ البيعَ، إن شاء، إذا علِمَ بذلك، فإن ردَّه، كان للبائع إجازةُ النِّكاح وردُّه.
وقال عبد الملكِ: لو أنَّ رَجُلًا زوَّج غُلامًا لغيرهِ جاريتَه، أو جاريةَ غيره، ثمَّ علِمَ السَّيِّدُ فأجازَ. قال: يمضي النِّكاحُ، وإنَّما ذلك كتزويج اليتيم والعبدِ، إذا أمضاهُ الوليُّ والسَّيِّد.--------------------------------------------
(1) انظر: مصنَّف ابن أبي شيبة (16295 - 16299).
(2) المدونة 2/ 124.

قال أبو عُمر: هذا، ولم يختلف قولهم أنَّ نكاحَ الأمَةِ بغيرِ إذن سيِّدها ورضاهُ باطلٌ.
وقال أبو حنفيةَ وأصحابه(1): ذلك النِّكاح موقوفٌ على من إليه إجازتهُ من الأولياءِ، وكذلك نكاحُ الأمَةِ والعبدِ، وهو موقوفٌ على إجازةِ السَّيِّد، قياسًا على البيع الموقُوفِ على إجازةِ السَّيِّد، استدلالًا بحديثِ الشّاتين، من حديث عُروة البارقي(2)، وحكيم بن حزام(3)، ولإجماع المسلمينَ على أنَّ الوصيَّة موقُوفةٌ على قَبولِ الموصىَ له.
قال أبو عُمر: حديثُ الشّاتينِ حدَّثناهُ عبدُ الوارِثِ بن سُفيانَ، قال: حدَّثنا قاسمُ بن أصبغَ، قال: حدَّثنا بكرُ بن حمّادٍ، قال: حدَّثنا مُسدَّدٌ، قال: حدَّثنا سُفيانُ، عن شبِيبِ بن غَرْقدةَ، قال: حدَّثني الحيُّ، عن عُروةَ البارِقِيِّ، قال: أعْطاهُ النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم دِينارًا ليَشْترِي به أُضحِيةً، أو قال شاةً(4)، فاشْتَرَى به ثِنْتين، فباعَ إحداهُما بدِينارٍ، فأتاهُ بشاةٍ ودِينارٍ، فدَعا لهُ بالبركةِ في بيعِهِ، فكانَ لوِ اشْتَرَى تُرابًا، لربِح فيهِ(5).--------------------------------------------
(1) مختصر اختلاف العلماء 2/ 361.
(2) سيأتي بإسناده لاحقًا.
(3) أخرجه عبد الرزاق في المصنَّف بإثر رقم (14831)، وأبو داود (3386)، والترمذي (1257)، والطبراني في الكبير 3/ 205 (3133)، وأبو نعيم في حلية الأولياء 5/ 67، والبيهقي في الكبرى 6/ 112، من حديث حكيم بن حزام. وإسناده ضعيف لانقطاعه، فإنه من رواية حبيب بن أبي ثابت عن حكيم بن حزام، وحبيب لم يسمع من حكيم بن حزام، لكن متن الحديث صحيح من حديث عروة البارقي الآتي. وانظر: المسند الجامع 5/ 216 (3460).
(4) في م: "الشاة".
(5) أخرجه أبو داود (3384) عن مسدد، به. وأخرجه عبد الرزاق في المصنَّف (14831)، وأحمد في مسنده 32/ 100 (19356)، والبخاري (3642)، والطبراني في الكبير 17/ 158 (412)، والبيهقي في الكبرى 6/ 112، من طريق سفيان، به. وانظر: المسند الجامع 12/ 545 (9796).

قال أبو عُمر: ليس في هذا الحديثِ حُجَّةٌ لمن احتجَّ به في هذا البابِ، لا من جهَةِ الإسنادِ، ولا من جهَةِ المعنى.
وقال الشّافعيُّ(1): إذا نكحَتِ المرأة بغيرِ إذن وليِّها، فلا يجُوزُ النِّكاحُ، وإن أجازَهُ الوليُّ حتَّى يُبتدَأ بما يجُوزُ. وكذلك البيعُ عندَهُ إذا وقعَ فاسدًا، كرَجُلٍ باعَ مال غيرهِ بغيرِ إذنهِ، لا يجُوزُ، وإن أجازهُ صاحبهُ، حتَّى يستأنفا بيعًا. وهو قول داود في الوَجهينِ جميعًا.
ومن حُجَّتهم، قولُ رسُولِ الله صلى الله عليه وسلم: "أيُّما امرأةٍ نكحَتْ بغيرِ إذنِ ولِيِّها، فنِكاحُها باطِلٌ"(2). و: "أيُّما عبدٍ نكحَ بغيرِ إذنِ سيِّدِهِ، فنِكاحُهُ باطِلٌ، وهُو عاهِرٌ"(3). ولم يَقُل: إلّا أن يُجِيزهُ السَّيِّدُ، فكذلك كلُّ ولِيٍّ كالسَّيِّدِ في ذلك.
واحتجَّ الشّافِعيُّ بحديثِ خَنْساءَ، حِينَ ردَّ النَّبيُّ صلى الله عليه وسلم نِكاحَها، إذْ زوَّجها أبوها بغيرِ إذنِها(4). ولم يَقُل: إلّا أن تُجِيزِي.
وقال الثَّوريُّ وأحمد وإسحاقُ في هذه المسألة: أُحبُّ أن يَسْتقبلوا نكاحًا جديدًا.--------------------------------------------
(1) انظر: الأم 5/ 13، 88.
(2) سلف تخريجه في هذا الباب.
(3) أخرجه أحمد في مسنده 22/ 122 (14212)، والدارمي (2233)، وأبو داود (2078)، والترمذي (1111، 1112)، وابن الجارود (686)، والطحاوي في شرح مشكل الآثار 7/ 134 - 135 (2705، 2706، 2707)، والبيهقي في الكبرى 7/ 127، من حديث جابر.
وقال الترمذي: حسن صحيح. قلنا: مع أنه من رواية عبد الله بن محمد بن عقيل، وهو ضعيف. وانظر: المسند الجامع 4/ 96 (2502). وأخرجه أيضًا الدارمي (2240)، وأبو داود (2079)، وابن ماجة (1960) من حديث ابن عمر، ولا يصح عنه، فإن رواية أبي داود من طريق عبد الله العمري، وهو ضعيف، ورواية ابن ماجة من طريق مندل بن علي، وهو ضعيف. لكن صح عن ابن عمر موقوفًا أخرجه عبد الرزاق (12981) وغيره. وانظر: المسند الجامع 10/ 402 (7685، 7686).
(4) أخرجه مالك في الموطأ 2/ 41 (1530).